Sentencia Administrativo Nº 138/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 520/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00138/2016

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103657

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000520 /2015

Sobre: EXTRANJERIA

De SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID

ABOGADO DEL ESTADO

Contra D. Gaspar

Representación: D.ª MARTA FERNANDEZ GIMENO

Letrada: D.ª M.ª ISABEL PASCUAL REGLERO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 138/16

En el recurso de apelación núm. 520/15 interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 212/14 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valladolid , en el que son partes: como apelante la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid), representada y defendida por la Abogacía del Estado; y como apelada don Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Fernández Gimeno y defendido por la Letrado Sra. Pascual Reglero, sobre extranjería (expulsión de ciudadano comunitario).

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación recayó Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gaspar contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 7 de julio de 2014, mediante la que se ordenó su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por un plazo de cuatro años, se declaró la nulidad de la resolución recurrida, al no resultar ajustada a Derecho, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia la Administración General del Estado interpone recurso de apelación solicitando su revocación y la confirmación de la Resolución objeto del procedimiento, con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, don Gaspar se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 5 de octubre de 2015 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2016.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por don Gaspar , nacional de Polonia, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 7 de julio de 2014, mediante la que se ordenó su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por un plazo de cuatro años según lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , declarando la nulidad de la resolución recurrida, al no resultar ajustada a Derecho, por entender, en esencia, que no se discute que el recurrente ha sido detenido en dieciséis ocasiones: quince entre el 29 de diciembre de 2010 y el 1 de enero de 2014 en diferentes localidades (Madrid, Guadalajara, Alcorcón, Toledo, Getafe, Alcobendas, Alcalá de Henares, Zaragoza y Parla) por la presunta comisión de los delitos de hurto, estafa y reclamación judicial; y una el 12 de febrero de 2014 para notificarle la incoación de un expediente de expulsión en Valladolid; que reside en España al menos desde el año 2010 y se encuentra indocumentado; que no es de recibo el alegato de falta de motivación de la resolución impugnada ya que expone de forma correcta cuáles son los hechos en virtud de los que se acuerda la expulsión, la normativa que resulta de aplicación a los mismos y una contestación a las alegaciones formuladas, resolviendo mediante la aplicación de las consecuencias previstas en la normativa; que respecto del alegato de falta de proporcionalidad, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007 , la expulsión del territorio nacional (tanto de un ciudadano comunitario, como de sus familiares) puede ser acordada por razones de orden público, circunscritas éstas a la conducta personal del sujeto y representativas de una amenaza real, actual y de suficiente gravedad, sin que condenas penales anteriores constituyan, por sí solas, razones suficientes para aquella denegación; que la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuyo artículo 27 autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública»; que, sin embargo, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad», estableciendo el precepto en términos categóricos que «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas», recogiendo el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , con fidelidad ese contenido; que igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español ( STS de 11 de diciembre de 2003 ) conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE), asimilando las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida»; que la STJCE de 10-7-2008, C- 33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I- 5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general»; que las circunstancias de 'orden público' han de ser contempladas bajo las mismas pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre circulación de trabajadores comunitarios, ámbito donde se ha estimado que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili) y habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 , Orfanopoulos y Oliveri); que en cualquier caso «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCE de 27 de octubre de 1977 ); que, por consiguiente, en relación con la actividad contraria al orden público debe aplicarse la doctrina que sobre el concepto jurídico indeterminado ha venido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicable, al considerarse más estricta en cuanto a la restricción de los derechos reconocidos a los extranjeros en España, ex art. 19 de la Constitución española , la cual sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1977 ( asunto 30/1977, Mónica contra Marcos ), y reiterada en las sentencias TJCCEE de 19 de marzo de 1999 y 25 de julio de 2002 es la siguiente: a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) de 27 de octubre de 1997 , de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva núm. 64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estas condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público. b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ); que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público; que aplicando toda la anterior doctrina al caso de autos, ha de constatarse que el recurrente fue detenido dieciséis veces entre las fechas del 29 de febrero de 2010 y el 12 de febrero de 2014, por la presunta comisión de delitos o faltas de hurto, estafa y reclamación judicial, si bien resulta igualmente acreditado que carece de algún registro de anotación en el Registro Central de Extranjeros, por lo que aquellas detenciones policiales que hubieran podido servir de fundamento a la Resolución impugnada para apreciar la existencia de una conducta que no respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside, no tienen sustento o apoyo posterior en resoluciones judiciales condenatorias, ya que no consta ninguna resolución condenatoria de la recurrente en autos o en el expediente administrativo, lo que determina que en aras al principio de presunción de inocencia estas consideraciones deben llevan a la estimación del motivo de impugnación alegado sin necesidad de analizar el resto de los motivos contenidos en la demanda, declarando la nulidad de la resolución impugnada, al no resultar ajustada a derecho, en semejantes términos se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCYL, de fecha 17 de Febrero de 2014, recurso 561/2013; y que con posterioridad a la celebración de la vista y dentro del plazo para dictar sentencia, la Abogacía del Estado presentó testimonio de la Sentencia nº 68/2015, de 6 de febrero de 2015 en que condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuado para a continuación, dar preceptivo traslado a la parte recurrente, debiendo señalarse que dado que la Resolución de Expulsión se dictó el 4 de julio de 2014, la Sentencia de condena aportada no pudo tomarse en consideración a la hora de tramitar el Expediente de Expulsión por lo que los anteriores razonamientos mantienen su vigencia.

La Abogacía del Estado alega en apelación que la sentencia de instancia infringe el artículo 15 del R.D. 240/2007 y la doctrina consolidada de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo -por todas, Sentencia de 29 de enero de 2015 -; que, además, con posterioridad a la celebración de la vista oral y dentro del plazo para dictar sentencia se aportó sentencia condenatoria por delito de estafa continuada a la pena de 21 meses de presión, con la única finalidad de apoyar la convicción del juzgador de instancia sobre que el comportamiento del interesado refiere una conducta reiterada delictiva que demuestra que ha hecho de la estafa su forma de vida y sustento, y como tal contraria al orden y seguridad pública, constituyendo una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social según lo dispuesto en el indicado precepto.

Don Gaspar se opone a la apelación alegando que la Abogacía del Estado se limita a reiterar unos argumentos ya vertidos en la vista de 7 de mayo de 2015 y que obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia; que fue la Administración la que solicitó la celebración de vista -con los consiguientes gastos- si bien luego no pidió ni aportó ni una sola prueba para acreditar la procedencia de la orden de expulsión; que la sentencia condenatoria presentada después de la vista se refiere a unos antecedentes penales posteriores a los hechos de la propia demanda y de la orden de expulsión; y que no ha existido vulneración de criterios jurisprudenciales, estando la sentencia de instancia suficientemente motivada en Derecho y siguiendo el criterio de la Sala.

SEGUNDO.-Sobre la expulsión de ciudadano comunitario. Concurrencia de motivación ex art. 15 del Real Decreto 240/2007 . Estimación de la apelación.

La resolución de la apelación requiere en primer lugar poner de relieve que la expulsión del territorio español le fue impuesta al actor -nacional de Polonia- no como sanción por la comisión de una infracción sino como una de las medidas previstas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El citado artículo, en relación con el artículo 1 de dicha norma , contempla como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de tales ciudadanos la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

En este sentido, y como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000 ' los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio'.

La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los Estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, ' con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán, ' Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas...' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, ' las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.- Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza.

Al aquí apelante se le ha impuesto la medida de expulsión del territorio nacional sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

No es discutible, por deducirse del expediente, que el aquí apelante ha sido detenido hasta en 16 ocasiones desde el 29 de diciembre de 2010 y el 1 de enero de 2014, por la presunta comisión de delitos de hurto, estafa y reclamaciones judiciales, poniendo de manifiesto la Resolución impugnada la naturaleza reiterada y delictiva de las conductas referidas, así como que consta caducada una tarjera de residente comunitario no lucrativa en fecha 21 de julio de 2009 y caducado un previo expediente sancionador de expulsión incoado el 5 de octubre de 2013, sin que hubiese realizado trámite alguno para la obtención del Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión, con una edad de 44 años, careciendo de arraigo familiar y sociolaboral y de medios lícitos de vida y de vínculos con España, todo lo cual supone una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden público y para los derechos de los demás ciudadanos, careciendo por el contrario su expulsión de consecuencias para el interesado y su familia.

Esta conducta es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad pues una sucesión tan reiterada en el tiempo de detenciones, más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las mismas, no puede ser entendida como una conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta, y decisiones judiciales -obra en las actuaciones sentencia condenatoria por delito de estafa continuada por hechos cometidos en junio de 2011- y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el continuo desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

Ha de entenderse, por lo tanto, que en la resolución administrativa dictada -en la que se pone de manifiesto que las 16 detenciones, muestran un comportamiento personal doloso, intenso y pertinazmente contrario al ordenamiento jurídico, con total desprecio a las normas de convivencia social y al orden y seguridad públicos, lo que evidencia reincidencia, habitualidad y continuidad, hay un riguroso respeto a lo prevenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, y en concreto a lo recogido en su artículo 15 , no derivando pues la expulsión únicamente de las detenciones policiales sino de la pertinaz conducta observada por el administrado -luego corroborada por una sentencia condenatoria-, siendo la del hoy afectado por este proceso realmente determinante de la consecuencia habida.

La sentencia de instancia no aprecia, pues, correctamente los hechos que determinan una clara conclusión, cual es que la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad -y de la justicia penal- y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos fácticos que obran en autos y que son imputables al actor, siendo apreciada además la circunstancia de la propia caducidad de la tarjeta de familiar de residente comunitario, debiendo insistirse en que no es la consideración aislada de cada una de tales circunstancias sino la apreciación global y conjunta de todas ellas las que permiten alcanzar la conclusión adoptada por la Administración, lo que conlleva la estimación de la apelación, significando además:

a)Que ninguna relevancia para el caso tiene el hecho de que la Abogacía del Estado solicitara vista para la contestación oral de la demanda en lugar de acceder a la contestación por escrito interesada por el recurrente. Y

b)Que el hecho de que la sentencia condenatoria aportada tras la vista al amparo no fuese contemplada por la resolución impugnada dada sus respectivas fechas, no impide su valoración habida cuenta que no viene sino a corroborar aún más la apreciación de una conducta contraria al ordenamiento jurídico que fundamenta la decisión de expulsión.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Administración General del Estado contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valladolid , que se revoca, desestimando en su lugar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Gaspar contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 7 de julio de 2014, mediante la que se ordenó su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por un plazo de cuatro años, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales de ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.