Sentencia Administrativo Nº 138/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 533/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00138/2016

PONENTE: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 533/2015.

APELANTE: María Rosario .

APELADA:SERVIZO GALEGO DE SAUDE.

APELADA:ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,dos de marzo dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 533/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA. María Rosario , representada por el Procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS, contra la SENTENCIA Nº. 292/2015, de fecha 30/09/2015, dictado por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO SERVIZO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora DOÑA. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con desestimación del recurso contencioso-administrativo, presentado por Dª. María Rosario , debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada. '

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña María Rosario interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de abril de 2013, por la que estimando en parte solicitud deducida por la actora en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, le concede, a título de indemnización, la cantidad de 15.309,36 euros.

Disconforme con dicha decisión, la demandante, que postulaba una indemnización global por importe de 115.073,03 euros, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución administrativa impugnada al considerarla ajustada a derecho.

Contra dicha sentencia, la Sra. María Rosario promueve el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora.

La demandante funda su pretensión resarcitoria en el concepto de que, en su opinión, la sentencia apelada evidencia error en la valoración de la prueba y no tiene en cuenta la pérdida de oportunidad pues entiende que, de haber sido otro el tratamiento recibido, distinto y más satisfactoria habría sido el resultado final de su proceso, poniendo en tela de juicio el montante indemnizatorio concedido por la Administración que, en modo alguno, se ajusta al baremo orientativo ni se corresponde con los perjuicios y secuelas que se le han acarreado.

Intenta la demandante, en esta alzada, empleando la misma argumentación hecha valer en la instancia precedente, que se lleve a cabo un nuevo debate sobre cuestiones ya enjuiciadas y valoradas en la sentencia que se recurre. Olvida dicha representación que el hecho de no estar de acuerdo con el contenido de la resolución no justifica, sin más, un nuevo y minucioso análisis de la prueba practicada, cuyo resultado sirvió de fundamento a la misma, cuando aquella fue objeto de exhaustivo estudio, con una inmediación judicial de la que ahora carecemos, y aparece debidamente explicitada a través de una motivación lógica y razonada.

SEGUNDO .- No es discute en esta vía la existencia de un retraso o demora en el diagnóstico de la patología presentada por la recurrente a raíz de su accidente doméstico. Lo que configura el presente debate es la cuantificación del montante indemnizatorio. Y en este punto, basta leer la sentencia recurrida para concluir que la Juzgadora de instancia realizó un acabado y detallado análisis de la prueba practicada, valorándola en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica. A tal fin, no cabe considerar indemnizables las secuelas heredadas de la fractura-luxación de Lisfranc, derivada de accidente doméstico, sufrido el 13 de septiembre de 2008, y detectada un año después, que requirió colocación de botín de yeso en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña y posterior rehabilitación, sino, tal y como ella pretende, las inferiores consecuencias que hubieran podido derivar de la posibilidad de haber alcanzado un resultado más satisfactorio de no mediar el retraso diagnóstico citado.

La Administración reconoció en favor de la demandante una indemnización por importe de 15.309,36 euros, tras valorar la existencia acreditada de 46 días impeditivos y 133 no impeditivos, a los que incrementó 5 puntos por la artrodesis y 4 puntos por perjuicio estético, más un 10%. Dada la naturaleza del debate, lógico resulta que se hiciera especial hincapié en los informes técnicos emitidos por los profesionales médicos, puestos en relación con el resto del bagaje probatorio obrante en las actuaciones; Así, de lo dictaminado por los técnicos informante, como con acierto recoge la sentencia recurrida, cabe inferir que del período de incapacidad temporal indemnizable, sufrido por la actora, procede excluir los cuatro o seis meses inherentes a este tipo de lesión, por ser propios y necesarios para su curación, se hubiere producido o no retraso en el diagnóstico. Igual solución cabe dar a los 8 días de hospitalización postoperatoria tras la intervención quirúrgica practicada para corregir aquella fractura- luxación, al igual que la implantación de material de osteosíntesis por ser exigible en este tipo de corrección quirúrgica con independencia de la demora que haya podido tener lugar.

Es también de tener en cuenta, como hace la Juzgadora a quo, que ya el 13 de marzo de 2009 se había propuesto a la demandante la posibilidad de intervenir quirúrgicamente esa lesión (incluso se le ofreció la realización de pruebas preoperatorias), posibilidad que rechazó al no estar todavía diagnosticada la fractura, aguardando para su práctica hasta el mes de abril de 2010, pero que, de haberse realizado, habría permitido su detección más temprana.

DE ahí que en esa dilación temporal tenga también influencia la actitud de la recurrente, pues tras habérsele ofrecido la posibilidad de reparación quirúrgica en marzo de 2009, en mayo del mismo año abandonó las revisiones médicas y solicitó copia de su historial médico, en agosto de 2009 presentó una queja, en noviembre del mismo año se le practicó un TAC, se le volvió a proponer cirugía el 5 de noviembre de 2009 y, por fin, se le intervino, fuera del Servicio Gallego de Salud, en abril de 2010.

Por último, en lo atinente a la aplicación de un factor corrector a la incapacidad permanente parcial de la actora, escaso sustento probatorio aporta la interesada en apoyo de las limitaciones que dice padecer y de su negativa influencia en el desarrollo de su habitual actividad; tampoco justifica si las mismas traen causa de la fractura-luxación o del retraso diagnóstico apreciado.

Y a esta conclusión llega la sentencia atacada, en cuanto estima como secuelas la artrodesis de la articulación, indolora y mínima desde el punto de vista funcional, conservando la plena movilidad flexo-extensora del tobillo, perdiendo tan solo la capacidad de adaptación a terrenos irregulares; y subsistiendo, desde el punto de vista estético, pie plano.

En conclusión, no aprecia este Tribunal la existencia de error manifiesto en la valoración indemnizatoria recogida en la sentencia apelada que impulse a esta Sala a su modificación cuantitativa.

El resultado de la prueba practicada, una vez valorada en su conjunto, con el detalle y exhaustividad que recoge la sentencia apelada, no puede quedar desvirtuado por la subjetiva, particular e interesada interpretación de la recurrente. Una cosa es que discrepe del contenido de la sentencia y otra, muy distinta, que trate de imponer su opinión, sin otra argumentación que lo que ella califica como error en la valoración de la prueba, pero sin precisar, como era obligado, dónde, a su juicio, se produce el error, aportando razones que justifiquen que su pretensión va más allá de la mera alegación tendente a una nueva revisión por el Tribunal Superior de lo ya actuado y enjuiciado en la instancia.

TERCERO .- Respecto a la pérdida de oportunidad que invoca la parte apelante, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que la prueba de que la misma se ha producido corresponde y pesa sobre quien la aduce. Y tal prueba no se limita, como es obvio, a su mera alegación sino que es preciso acreditar el grado de probabilidad de haber obtenido otro resultado de haber mediado una diferente atención asistencial. De hecho el propio perito que depuso a instancia de la actora reconoció que la artrodesis era de realización obligada con independencia de cuando se llevase a cabo. Además el daño padecido es inherente a la complicación de la fractura sufrida.

CUARTO .- Respecto a la imposición a la compañía aseguradora del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no debemos olvidar que, una vez dictada por la Administración la resolución estimatoria parcial de la pretensión económica de la demandante, la entidad Zurich España, S.A. Seguros y Reaseguros contactó con la Sra. María Rosario al objeto de consignar la cantidad a su favor reconocida, consignación que, por indicación de la propia interesada, se llevó a cabo en la cuenta del Juzgado. En este aspecto, ya esta Sala tuvo ocasión de establecer (sentencia de 7 de junio de 2011 ), haciendo cita de la del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006, que 'según se desprende del nº 8 del citado precepto (artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ), no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, y ello por cuanto que, como en la citada sentencia afirmamos, puede entenderse inexistente la obligación de indemnización por demora por parte del asegurador cuando resulta necesario el reconocimiento judicial del derecho, pues no puede hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores a los atribuibles a dicho asegurado'. Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 29 de noviembre de 2005 incluye 'entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera al segurador del pago de los referidos intereses moratorios, el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente'.

Tampoco cabe apreciar abono del interés legal del dinero dada la falta de liquidez de la suma indemnizable.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación promovido.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3, se fija en 500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado por cada una de las partes apeladas, extensiva a los gastos de representación en el caso de la Administración demandada, en función del estudio que han merecido las respuestas ofrecidas a los argumentos de la apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña María Rosario , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 30 de septiembre de 2015 ; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento Jurídico Quinto.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. BENIG NOLOPEZ GONZALEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.