Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 138/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 146/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000138/2018

En Santander, a 3 de septiembre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 146/2017 sobre responsabilidad patrimonial en el que interviene como demandante don Luis Miguel representado por el Procurador Sr. Araujo Sierra y defendido por el letrado Sr. Gómez Menchaca y como demandado el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y como codemandadas la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés y la entidad WM BLOSS SA, representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por la Letrada Sra. Cajaravil Le Bouzon, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Araujo Sierra presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestimaba por silencio administrativo la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 17-5-2016.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado al pago de la cantidad de 150000 euros con intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 150000 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud por las secuelas originadas como consecuencia de la aplicación de un producto sanitario defectuoso. El actor, tratado en el servicio de oftalmología desde 2002, sufrió desprendimiento de retina en el ojo izquierdo en abril de 2015 y fue intervenido quirúrgicamente el 27-4-2015. En la operación se le aplicó el producto perfluoroctano, marca ALA OCTA nº de lote 050514 que posteriormente fue objeto de alerta sanitaria por toxicidad. Como consecuencia de tal aplicación, la agudeza visual inicial del 50 % se redujo al 0,16 % por lo que solicita la indemnización de tal daño.

El Servicio Cántabro de Salud y la entidad aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo que la actividad administrativa sanitaria es de medios y no de resultados siendo el criterio de imputación el de la lex artis ad hoc pero no un criterio puramente objetivo como pretende el actor. En este caso, la intervención quirúrgica fue correcta y el daño procedería de otro factor, un producto defectuoso que el SCS no tuvo oportunidad de detectar, porque la alerta sanitaria fue posterior a la intervención. Su aplicación estaba indicada y fue correcta y el daños se origina por un evento que nos e podía controlar. No ha habido infracción de la lex artis ad hoc ni responsabilidad sanitaria. Igualmente, se impugna la cuantía.

La entidad proveedora del producto, que comparece por el emplazamiento de la administración pero que no es sujeto de la acción e condena, alega que en virtud del principio de justicia rogada y congruencia, no puede ser condenada en este pleito. Sostiene que la responsabilidad sería del productor, identificado, la entidad ALA MEDICIS, ya que el defecto es de fabricación, conforme al régimen en la materia del RDLegis 1/2007 arts. 135 y 138. A ello un el que el producto, aún defectuoso, pasó todos los controles conforme a los procedimientos entonces establecidos. Esos procedimientos se han revelado insuficientes pues permitían, 'falsos negativos' como sucedió aquí. Es por ello que interpreta un caso de fuerza mayor o caso fortuito. También niega la relación causal entre el daño y la aplicación del producto e impugna la cuantía por excesiva.

Dicho esto, con carácter previo, debe resolverse sobre la admisión de documentos aportados en conclusiones. Se admiten dado que se aportan no como documental para acreditar unos hechos controvertidos ni porque las resoluciones deban producir efectos prejudiciales de cosa juzgada sino a título de mera ilustración en apoyo de la doctrina que se defiende. Así, la consulta de la sentencia y la propuesta de resolución aportadas (como otras) se puede consultar en las bases de de datos y aún internet obedeciendo a su aportación, sencillamente, a la finalidad de facilitar la consulta y evitar su trascripción.

Finalmente, y, de conformidad con los arts. 41.2 y 42 LJ, la cuantía se fija en 150000 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ, se desarrolla en las Leyes 39 y 40/2015, de forma sustancialmente idéntica al régimen de los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuenta, a su vez, el art. 121 LEF.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998, que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.-Hasta aquí se ha expuesto el régimen legal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Sin embrago, en este caso, hay que destacar varias cosas. La primera es que el actor solo dirige su demanda frente a uno de los agentes implicados, la administración sanitaria que le atendió, practicando la intervención y aplicó el producto, pero no demanda ni al fabricante ni al proveedor del producto defectuoso ni a la Agencia Española del Medicamento sobre la base de un defectuoso funcionamiento del servicio público de control de los productos sanitarios. Tampoco pide la condena de la aseguradora del SCS. Ello, implica que la acción solo se dirige frente al SCS, por lo que en virtud del principio de congruencia, no habrá pronunciamientos en el fallo contra las mismas, sin que haya un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, como reiteradamente ha señalado la doctrina del TS ( STSJ de Cataluña de 7-4-2014, STSJ de Castilla y León de 19-11-2014 y sobre todo la STS de 25-5-2010). Ello sin perjuicio de que, en relación a los pronunciamientos sobre hechos que se incluyan, habrá efecto de cosa juzgada para quienes í han intervenido como interesados y han podido defenderse.

En segundo lugar, el actor entabla su acción frente a la administración sanitaria, pero no con fundamento en una infracción de la lex artis ad hoc durante la intervención quirúrgica sino invocando el carácter objetivo y solidario de la responsabilidad patrimonial una vez que entiende probado el nexo causal. Es decir, se suscitan dos cuestiones, la fáctica relativa a la relación causal entre el daño y la aplicación del producto y, la jurídica, esto es, si en caso de acreditarse el daño y la relación causal, tal consecuencia puede imputarse al único demandado en este pleito o si, por el contrario, la consecuencia es solo imputable a otro tercero en cuyo caso, esta demanda debería ser desestimada. Es decir, el objeto de pleito no es resolver si el actor debe ser indemnizado, aún en el caso de que se prueba un daño, incluso, negligente, sino si tal indemnización debe pagarla el único demandado en el juicio porque, expresamente, se explica en la demanda, el deseo de no dirigir la acción frente a la empresa proveedora, debido a su ubicación en el extranjero y el proceso concursal en que está inmersa. Por tanto, no bastará con probar que concurren los requisitos para ser indemnizado sino que y, sobre todo, habrá que comprobar si la indemnización debe ser pagada por el SCS. Esto, exigirá probar, además de la relación causal, el título de imputación a ese demandado. El actor, en esta perspectiva, lo que alega es el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, es decir, una vez probado el daño, la causa y la antijuridicidad, la administración responde aún cuando no haya intervenido culpa alguna y aún cuando concurra con la posible responsabilidad de otros (solidaridad). Evidentemente, ese concurso de terceros plantea otro problema, la ruptura del nexo causal por desviación del mismo.

Es por ello que, frente a este planteamiento, el SCS y su aseguradora niegan la relación causal entre el daño en el ojo y el producto, defectuoso y, además, entienden que tal daño no sería imputable a la administración sanitaria sino solo al proveedor. Sostienen que la actividad a cuyo despliegue está obligada la administración sanitaria, se ejecutó correctamente. El diagnóstico fue acertado, la indicación de tratamiento también, la intervención quirúrgica sucedió conforme a protocolo y el daño, es consecuencia de un producto, indicado y habitual pero cuyo lote estaba defectuoso, defecto detectado solo después de la intervención, sin que el SCS tenga competencia ni responsabilidades en el control de medicamentos. Es por ello que, no hay una acción u omisión imputable al SCS que, le asea atribuible y que causalmente haya generado el daño. La acción u omisión es atribuible al productor o proveedor.

La entidad distribuidora, que sí ha comparecido, también sostiene esta postura. Señala que no hay prueba alguna de que el producto, aún cuando presentara toxicidad, sea el causante del daño, pues la pérdida de agudeza visual en este tipo de intervenciones (o su no corrección, pues el paciente ya llegaba con un déficit visual muy importante) es en muchos casos un resultado normal de la propia intervención, aún cuando se aplique el producto y protocolo correspondiente. Es por ello que, en el fondo, alude a que se estaría ante una pérdida de oportunidad.

SEXTO.-La primera cuestión, por tanto, es analizar si el daño, la pérdida casi total de agudeza visual es consecuencia o no de la aplicación del producto defectuoso. Esa aplicación es la que el actor defiende como acción que permite la imputación, si bien es claro que no responsabiliza al SCS del defecto del producto ni funda su reclamación, como se expondrá, en el régimen de productos defectuosos del RDLegis 1/2007.

No obstante, el análisis debe partir de una serie de hechos no cuestionados. El actor ya padecía una patología visual en el ojo izquierdo tratada desde 2002. Así, su agudeza visual no era del 100% sino del 50 %. Sin embrago, cuando acude al SCS tampoco era esa, porque había sufrido un desprendimiento de retina que ya le provoca una pérdida de visión (agudeza medida del 0,05 estenopeico 2/10). Es decir, el actor, como consecuencia de su enfermedad y no de una actuación médica ni de la aplicación de un producto defectuoso ya padecía una pérdida de visión casi total cuando acude el servicio público. Para tratar ese desprendimiento e intentar corregirlo se prescribe la intervención. Se insiste, en cualquier caso, el estado previo al desprendimiento suponía una agudeza del 50 % y el desprendimiento no es imputable a tercero sino fruto de su situación. En la intervención practicada el 27-4-2015 se le aplica perfluoroctano de la marca ALA OCTA lote nº 050514 producido por la entidad ALA MEDICIS y distribuido por WM BLOSS. El 26-6-2015 la AEMPS da una alerta sanitaria y retira el producto y en fecha 15-7-2016 se informa que el concreto lote fue analizado y resultó tóxico con un 50% de muerte celular. Tras la intervención, la agudeza visual final del ojo es de 0,16.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica , la actuación en relación al producto, su retirada y análisis por diversas autoridades, españolas y alemanas, informe elaborados para el caso por los responsables médicos, informe pericial de Zurich y documentación aportada por la entidad comparecida, distribuidora del producto.

Las partes demandadas insisten en que no se ha practicado prueba alguna de que la pérdida de agudeza visual en el caso concreto sea consecuencia de un producto defectuoso, alegando que era un caso con mal pronóstico inicial y que el resultado puede ser una misma consecuencia de una falta de éxito de la operación, por cuanto, al entrar en quirófano la agudeza era del 0,05 y finalmente, algo se ha recuperado hasta el 0,16, de modo que pérdida no ha habido. El fracaso de la operación dirigida a restablecer la agudeza previa al desprendimiento, en un 50 %, no es consecuencia del producto sino del mal pronóstico inicial.

Sin embrago, la prueba de la relación causal sí se aporta en el EA, y es el propio informe del Grupo de expertos de la AEMPS f. 225.

Queda acreditado con los informes aportados (f. 131 a 163 y 225 a 227). Que el 26-6-2015 se produce la alerta porque la distribuidora WM Bloss alertó el día 22 de 20 posibles casos de complicaciones consistentes, precisamente, en pérdida de agudeza visual. Se constatan en el informe, a esa fecha, 41 casos con diversas complicaciones y se procede a estudiar caso por caso para comprobar si hay afectación. En el segundo informe, f. 133 se hace hincapié en que, la mera notificación de incidentes no supone confirmar relación causal del daño con el uso del producto, debiendo esperarse a la investigación. Ello porque existe un 10% de casos de fracaso de la cirugía al margen de negligencia alguna, y que el 20 % de los casos, aún aplicando la retina correctamente quedan con visión inferior al 0,1 por lo que la pérdida de visión tras la operación no es infrecuente y puede no estar relacionado con el producto. Explica que los hallazgos relacionados con el producto defectuoso se relacionan con pérdida absoluta de visión en el mismo ojo operado de forma inmediata, necrosis de retina y atrofia del nervio al mes de la intervención. Otras pérdidas no se relacionan con la aplicación el producto (f. 134). Los siguientes informes van dando cuenta de los resultados en los análisis de los distintos lotes y el incremento de los casos. Para el lote aplicado al actor, f. 140 el resultado es del 50% de toxicidad. Da cuenta de la constitución de un grupo de profesionales para analizar caso por caso a los afectados. Cada caso se valora por dos profesionales teniendo en cuenta la clínica, los análisis y los informes de los profesionales notificantes. Concluye que en el proceso de fabricación hay deficiencias en los controles de materia prima de los lotes. El proceso no garantiza la calidad del producto terminado al no realizarse controles sistemáticos de la matera prima ni incluir proceso de purificación. El incidente con el paciente, hoy actor, es comunicado junto con la información y clínica y el Grupo de expertos concluye que el caso se corresponde con la clínica provocada por el producto ALA OCTA, el 10-2-2017.

Frente a esto, se aporta el informe de DICTAMED de 13-2-2017 por ZURICH. Este informe, sin embrago, no tiene en cuenta las conclusiones sobre el caso del Grupo de expertos de 10-2-2017 porque solo cita los previos, siendo el último de 15-7-2016, f. 139 (pag. 13 de 20 del informe DICTAMED).

Esta opinión no puede prevalecer frente a las conclusiones del Grupo de expertos. En primer lugar, es una opinión que se anticipa a unos estudios más completos y sistemáticos de los casos acaecidos y que, realmente, no desvirtúa el posterior informe de ese Grupo. Este informe, goza además de mayor apariencia de imparcialidad al emitirse por un organismo ajeno a esta disputa de carácter oficial y público. Y finalmente, esta opinión es avalada por el médico que intervino a la actora que manifestó en juicio que la opción más plausible es la toxicidad del producto. Desde luego, siempre caben hipótesis y posibilidades en cualquier proceso de enjuiciamiento pero debe resolverse a la vista de la prueba y tras una valoración de la misma. En este caso, la prueba aportada, consistente en las conclusiones de un estudio individualizado del caso por un grupo de expertos independiente es suficiente para formar convicción.

Esta causa, ha provocado un daño. Ahora bien, ese daño no es la pérdida de visión de un ojo sano. Como ha quedado acreditado, el actor ya tenía un importantísimo déficit visual por su enfermedad y un mal pronóstico, como han advertido todos los expertos que han intervenido. Es decir, aún cuando el producto aplicado hubiera sido correcto, existía una posibilidad en torno al 20 % de terminar de la misma forma. En este caso, el daños ería la pérdida de agudeza visual entre el momento previo a la intervención y el resultado de ésta. En este caso, el desprendimiento de retina había provocado un déficit de agudeza mayor que el que finalmente tenía el paciente tras la operación. El otro daño, es una pérdida de oportunidad e sanación, pues la operación tenía por objeto recuperar ese 50 % de visión previo. Así, en su caso, la indemnización a estimar estaría muy lejos de la pretendida y sería la suma de ambos valores, la agudeza visual directamente perdida entre la que había tras el desprendimiento de retina y la final, tras la operación más, la pérdida de oportunidad de recuperar el 50% (que se estimaba en un 80%) desde el grado de agudeza visual final (el perito judicial, valorador ha estimado 13 puntos).

SÉPTIMO.-Dicho esto, realmente, el problema es de imputación de la acción u omisión que genera el daño al SCS. Las defensas sostienen que el daño es consecuencia de una sola actuación imputable a un solo agente. Esa actuación sería la fabricación de un producto tóxico, algo solo imputable al productor, conforme al régimen el RDLegis 1/2017 arts. 135 y ss. El SCS (solo se analizará, evidentemente, la posible responsabilidad del único demandado) no es fabricante ni distribuidor y está excluido del régimen de responsabilidad de esta norma. Además, carece de responsabilidades en el control y autorización de los lotes. Esto, lo admite el propio actor cuando cita la STJUE 2011/423 de 21 de diciembre que concluye que la responsabilidad de un prestador de servicios que usa un producto defectuoso no está incluido en la Directiva 85/374/CEE pero que tal régimen europeo no se opone a una normativa nacional que regule la responsabilidad aún objetiva, de ese prestador del servicio. Y partiendo de esto, el actor articula su tesis argumentando que la relación causal, física, tiene dos orígenes y no uno. Es decir, no solo se produce el daño por la fabricación de un producto defectuoso sino por su uso. Esto, genera dos regímenes distintos de responsabilidad posible, uno para el productor/distribuidor y otro, para el prestador del servicio, por su uso.

Es en este segundo plano donde entiende que nace la responsabilidad de la administración. Es indudable que el producto se ha suministrado por el SCS y que, desde una perspectiva naturalística, ese uso es causa del resultado conforme a la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Ese uso se aplica en el ámbito de la prestación de un servicio público, el sanitario. Esa relación causal física, no basta, sino que es precisa la imputación y en este plano es donde se alega que el régimen será el previsto en el ordenamiento español para cada caso. Así, si se tratara de un particular, el art. 147 RDLegis 1/2007 y el CC, en el art. 1902, exigirían la culpa, lo cual permitiría excluir la responsabilidad en la mayoría de los casos de un prestador privado que aplica el producto a otro, por ese solo uso. Pero lo que sostiene el actor es que la responsabilidad patrimonial es objetiva. Y ello, porque si bien es un caso de responsabilidad en el seno del servicio público sanitario, no es una responsabilidad por infracción de lex artis, sino ordinaria, que doctrinal y normativamente es objetiva. A favor de su tesis cita STSJ de País Vasco de 29-7-2013 nº 487/2013; STS Sala III 6-2-1996, rj 1996/1989; STSJ de Valencia 10-6-2003 nº 2453/2003; STSJ de Galicia 26-11-2003 nº 1022/2003.

En conclusión, el título de imputación frente al SCS no sería el error de diagnóstico, ni de indicación de la intervención, ni de ejecución de ésta, ni la indicación del producto, ni en su aplicación. Lo que se sostiene es que el SCS responde, objetivamente, por aplicar a un paciente un producto indicado, que había pasado todos los controles y respecto del cual, en ese momento no había alerta alguna, porque a la postre era defectuoso debido al proceso de fabricación al que es ajeno. Es decir, se trata de una responsabilidad puramente objetiva, por haberse generado el daño en una aplicación hecha en el servicio sanitario, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el culpable. Por tanto, lo que subyace es dilucidar el alcance de la responsabilidad objetiva de una administración (sanitaria o no) por el mero uso de un producto defectuoso.

Por tanto, el título de imputación no nace del régimen de responsabilidad por productos defectuosos del RDLegis 1/2007 sino del régimen ordinario de responsabilidad de la administración expuesto en los fundamentos 2 a 4 de este fallo. El régimen de responsabilidad de una administración por prestación del servicio público-sanitario no es el que se regula entre usuario y empresario del RDLegis 1/2007 ( STS Sala III de 13-10-2010 rec. 6082/2008).

En relación a este problema, ciertamente, las posiciones de los distintos servicios de sanidad autonómicos han sido diversas. En el País Vasco o Valencia se ha estimado la responsabilidad parcialmente pero en Madrid, Cantabria o Castilla León, no, pudiendo consultarse en internet dictámenes que defienden esa denegación. En cuanto a los Tribunales, el Juzgado nº 3 de Santander entiende que no hay responsabilidad porque no hay título de imputación. Así, el SCS no sería responsable del defecto del producto ni podría responder conforme a la normativa específica sobre productos defectuosos, al ser el mero usuario o administrador de la sustancia. Desde la perspectiva de la responsabilidad sanitaria, acude al criterio de la lex artis ad hoc, la cual, no ha sido infringida pues el daño nada tiene que ver con la técnica aplicada, el diagnóstico, tratamiento o postoperatorio y la aplicación del producto fue previa a la alerta sanitario sin que el SCS pudiera, en forma alguna, prever o evitar el daño. Existe otra sentencia del Juzgado nº 3 de San Sebastián pero no es aplicable al caso, pues en ella conoce del recurso frente a la resolución que estima en parte la reclamación en algo más de 11000 euros. El recurso se formula solo por la cuantía pero nadie discutió el pronunciamiento que declaraba al responsabilidad de la administración, asumida por esta, por lo que nada podía decir sobre este extremo, que es el aquí discutido.

Respecto de las sentencias que cita el actor, la del TJUE se limita a admitir la compatibilidad del régimen e responsabilidad de la normativa sobre productos defectuosos con otros, aún objetivos, aplicables al mero prestador del servicio. Esto, nadie lo niega ni discute ye s precisamente el objeto de debate de este pleito, la aplicación de ese otro régimen al SCS.

La STSJ del País Vasco de 29-7-2013 nº 487/2013 sin embrago, es contraria a los intereses del propio actor pues confirma la de instancia que precisamente desestima la demanda frente al Osakidetza y declara la responsabilidad solo del productor. Finalmente, la STS de 6-2-1996 si apoyaría el planteamiento del actor pero se trata de una sentencia de 1996 basada en una concepción puramente objetiva de la responsabilidad patrimonial, en ese caso, sanitaria, que después ha sido matizada en numerosos pronunciamientos por el propio TS con la exigencia de relación causal y doctrina de la lex artis ad hoc.

OCTAVO.-Y precisamente, esta es la cuestión a analizar, la de la causalidad y el título de imputación. Como se ha dicho, la aplicación del producto defectuoso es causa del resultado. Esto, podría fundar una declaración de responsabilidad pero el problema aquí no es ese sino que se pretende que esa responsabilidad la asuma el SCS y no otro. Es decir, la causalidad debe referirse, evidentemente, a una acción u omisión atribuible a quien se demanda, porque si se atribuye a un tercero habrá de ser ese tercero quien responda y no el demandado elegido.

Y el problema en este pleito es identificar esa acción u omisión atribuible al SCS. Desde luego, no existe ninguna en relación al defecto del producto aplicado y, como se ha dicho, es ese defecto, surgido de una acción u omisión cometida por un tercero en el proceso de fabricación, lo que ha generado un riesgo, jurídicamente desaprobado, que se realiza en el resultado. Y se dice que es jurídicamente desaprobado, porque no hay razón que avale la exclusión de la antijuridicidad. La administración o consumo de fármacos genera un riesgo, el cual, ya se expone en el prospecto o en el consentimiento informado al paciente. La firma de ese consentimiento excluye la antijuridicidad del daño pero, desde luego, ese consentimiento no alcanza al riesgo, no descrito ni ordinario, del defecto en el producto. Y tampoco cabe hablar de fuerza mayor excluyente o falta de conocimiento por el estado de la ciencia ('riesgo del progreso'). Efectivamente, la única causa que excluye la responsabilidad administrativa en el ordenamiento español es la fuerza mayor pero no el caso fortuito. Se trata de conceptos distintos, siendo una de las notas diferenciadoras, conforme a la jurisprudencia, la externalidad del evento que genera esa fuerza frente a la integralidad del caso fortuito ( SSTS 31-5-99, TS 23-5-86; 19-4-97). En este caso, el evento, el defecto del producto, no es un suceso ajeno al ámbito del servicio público sanitario, sino interno o inherente (externo es, por ejemplo, el fenómeno atmosférico, terremoto, guerra, etc). En segundo lugar, el daño no es consecuencia de la ignorancia porque el estado de la ciencia no haya alcanzado un grado de conocimiento que permitiera descubrir a tiempo el riesgo. El problema surge por defectos en el proceso de fabricación y bastó un análisis específico para descubrirlo, siendo el problema de protocolo normativo, no científico.

Por tanto, si bien se puede hablar de un daño antijurídico y una causa, es preciso determinar si esa causa nace de una acción u omisión atribuible al sujeto demandado, el SCS. El actor identifica una, el suministro de la sustancia durante la intervención. Este solo hecho, que sería una causa física del resultado es suficiente para hacer surgir la responsabilidad porque ésta, es objetiva, es decir, al margen de la culpa (a diferencia del servidor privado).

NOVENO.-Esta tesis, sin embrago, plantea dos problemas, uno desde el punto de vista causal y otro, del título de imputación subjetivo.

En relación a la causa es evidente que el uso durante al intervención del producto es un evento que produce el resultado, ello, conforme a la doctrina de la causalidad más extendida, la de la equivalencia de las condiciones. Pero como es sabido, esta teoría solo sirve para fijar causas físicas y lo que importa aquí, es la causalidad jurídica. Por ello, esta doctrina plantea problemas con los casos denominados de 'desviación del curso causal'. Piénsese, aplicado a este caso, en el supuesto de un producto farmacéutico defectuoso pero suministrado en casa, por un familiar o empelado del hogar. En la perspectiva causal y siguiendo la tesis actora, la acción de aplicación de esa persona sería causa y tal persona, posible responsable. Lo mismo sucede en el conocido caso expuesto por la doctrina de quien vierte un veneno en un vaso luego servido por un tercero. Ese tercero, desconocedor del hecho que genera el riesgo, no puede ser responsable de la muerte posterior. Esto, es lo que se denomina desviación del curso causal. Hay una acción de un tercero que rompe la relación de causalidad.

Pero este problema es corregido, doctrinalmente con la teoría de la imputación objetiva del resultado. Para afirmar la relación causal no basta con que un evento sea causa del resultado físicamente. Es necesario que lo sea jurídicamente y, solo lo será, cuando pueda imputarse objetivamente. Para que esto suceda es preciso que esa acción u omisión, causa física, cree un riesgo jurídicamente desaprobado que produce ese resultado concreto.

En este caso, el riesgo que genera el resultado dañoso, la pérdida de visión, no es el uso del producto en la operación, sino el defecto que hace que tal producto sea tóxico. Ese riesgo no es imputable al SCS. Junto al mismo, su acción u omisión, de simple aplicación, sin más factores, no crea un riesgo nuevo o distinto ni aumenta el previo. Es decir, el mero uso de un producto indicado, prescrito correctamente y correctamente aplicado ni crea ni aumenta el riesgo causante del resultado, el defecto originado en el proceso de fabricación.

Así, desde la perspectiva causal, no puede hablarse de causalidad jurídicamente relevante.

Pero a esto, se añade otra consideración. El actor entiende que la responsabilidad administrativa es puramente objetiva cuando lo cierto es que, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria el criterio, plenamente consolidado por el TS es el de la lex artis ad hoc. Pudiera pensarse que, no obstante, este último criterio solo se aplica a la estricta actuación médica, pero no a otras prestaciones que también se efectúan en el ámbito del servicio público sanitario. Y esta es la correcta doctrina. Así, el paciente, no solo es tratado médicamente. Puede recibir cama, ropa, productos de higiene, alimentación, fármacos, usa unas instalaciones, etc. Si en el curso de esa prestación se produce un daño, desde luego, no cabría aplicar la doctrina de la lex artis ad hoc y se aplicaría el régimen general.

En este caso, sin embrago, la aplicación de la sustancia debe considerarse asistencia médica propiamente dicha. Así, el informe de DICTAMED explica que el perfluorocarbono es un manipulador vítreo, el manipulador por excelencia, que se usa para la cirugía a efecto de reaplicar la retina. Es decir, es un elemento que entra dentro de la técnica médica desarrollada. En este caso, esa técnica ni siquiera es discutida por el actor. La reaplicación de la retina se consiguió, sin complicaciones y el producto se retiró. El problema es que su toxicidad, que era imposible de conocer para el médico, generó un daño. No hay infracción alguna de la lex artis ad hoc y por ello, tampoco puede aplicarse a esta asistencia médica una responsabilidad objetiva pura como pretende el actor. El SCS es un sujeto, con personalidad propia, distinto de otros sujetos que pueden intervenir en la prestación del servicio público sanitario. En las acciones de ese SCS no se ha infringido la norma, la lex artis ad hoc, ni se ha generado con su acción u omisión, un riesgo que sea causa del resultado. Ese resultado es consecuencia de otro riesgo, que nace de la acción u omisión de un tercero y, pretender que el SCS pague, es tanto como imponerle la responsabilidad de otro, por la dificultad del perjudicado para perseguir al responsable. Esa dificultad no es título de imputación porque como dice la constante doctrina del TS, la administración no es un asegurador universal de los daños que pueda sufrir el ciudadano.

DÉCIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, sin embrago, la complejidad del asunto justifica que nos e impongan costas por las dudas de derechos existe, que han motivado distintas respuestas de las administraciones implicadas.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Araujo Sierra, en nombre y representación de don Luis Miguel contra la Resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestimaba por silencio administrativo la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 17-5-2016.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.