Sentencia Administrativo Nº 1380/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1574/2007 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

APELACION Nº 1574

ORIGEN JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1 DE ALICANTE

S E N T E N C I A N º 1380

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

Magistrados

D. SALVADOR BELLMONT MORA

D. JOSEP OCHOA MONZÓ

En Valencia, a 18 de septiembre de 2008

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1574/2007, interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO, en nombre y representación de SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE contra auto de la pieza de medidas 313/07 del Juzgado nº 1 de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó D. Cosme, representado por Dña. María BELMONTE CABRERA y defendido por Dña. Pilar IBÁÑEZ MARTÍ como parte apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 8 de septiembre del corriente año, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación. Y siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. JOSEP OCHOA MONZÓ.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso se impugna el auto nº 313/07 del juzgado de lo contencioso-administrativo de Nº 1 de Alicante, de fecha 8-6-07, en cuya virtud se acordó, por resultar acreditado el arraigo familiar, económico o social en territorio español, acceder a la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional con prohibición de regresar en el plazo de 3 años del demandante, y para fundamentar el recurso , se argumenta la existencia de arraigo por tener intención de regularizar su situación, que la no suspensión del acto administrativo supondría un grave perjuicio para el actor sin que quedara acreditado un perjuicio al interés público.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente en la actualidad, a medio de una pluralidad de resoluciones, que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo.

"... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares , sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal de sus Derechos , por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero..." (autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992 , 28 de Septiembre de 1993 , 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997, 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ).

En el mismo sentido el TS en Sª de 23-3-99 niega que pueda otorgarse la medida cautelar cuando únicamente se alegue "la mera pendencia el recurso contencioso Administrativo contra la resolución administrativa por lo que se acuerda la expulsión, demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su Derecho a la tutela judicial efectiva". Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar: "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos) , que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 )".

La clara STS de 20 de marzo de 2001 es definitiva al decir que: "la doctrina de la inmediata expulsión tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus interese familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación , que afectan a la esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero dada su situación de arraigo en nuestro país". En el mismo sentido se pronuncian la S.T.S. de 20 de enero de 2001, y la ST.S. de 14 de marzo de 2002 . O la STS de 4 de noviembre de 2005 según la cual: "al no existir arraigo familiar o económico, que serían los que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios para decretar la expulsión... no cabe considerar como tales (perjuicios), la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especifica que así lo determinen, como sería el tener un procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo" .

TERCERO.- En consecuencia con las perspectivas resultantes de la doctrina resumida en el fundamento anterior , se nos manifiesta de todo punto improcedente los motivos articulados en el recurso de apelación por la ABOGACÍA DEL ESTADO, pues acreditado por el apelado la existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país, por intereses económicos o familiares (en este caso estar casado y residir en España, y tener una hija menor nacida en España; y con un contrato de arrendamiento que demuestra una voluntad de permanencia) resulta evidente confirma el auto apelado y mantener la suspensión interesada, vista la afirmada existencia de "arraigo".

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso planteado en estos autos.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo, en cuantía de 354 euros más IVA (250 ? más I.V.A. en concepto de defensa y 104 más IVA por representación).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el "Auto 313/07de 8 de junio de 2007 dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 en el procedimiento abreviado nº 313/07, declarando haber lugar a la suspensión del acuerdo de expulsión". Se confirma el auto apelado. Con expresa condena en costas en cuantía de 354 ?.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico.