Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1382/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 846/2020 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0016988

Procedimiento Ordinario 846/2020

Ponente:Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente:Phunciona Gestión Hospitalaria, S.A.

Procurador:Doña Inés Tascón Herrero

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

Letrado:Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 1382/2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Ángel Novoa Fernández

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 5 de octubre del año 2020, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Phunciona Gestión Hospitalaria, S.A., representada por la Procuradora Doña Inés Tascón Herrero, contra el Servicio Madrileño de Salud, defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es de 88.228,76 euros. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se interpuso este Recurso el día 28 de septiembre del año 2020, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anulase la Resolución administrativas impugnada por ser contraria a Derecho, solicitando en primer lugar que la Administración revise el modelo matemático para el cálculo de la NCARn de la electricidad y gasoil, teniendo en cuenta los cambios fijos y/variables introducidos en la explotación del Hospital, incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afectan al consumo de dichos suministros, en segundo término que la Administración apruebe un modelo matemático para el cálculo del NCARn del agua y del gas propano, teniendo en cuenta los cambios fijos y/variables introducidos en la explotación del Hospital, incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afectan al consumo de dichos suministros, en tercer lugar, ser indemnizada en la cantidad que resulte de aplicar los modelos aprobados de acuerdo con lo solicitado en los dos apartados anteriores, subsidiariamente y en todo caso, ser indemnizada en la cantidad de 88.228,76 euros ( IVA excluido ), correspondiente a las cantidades no reconocidas en la Resolución impugnada de la liquidación de los consumos de electricidad y gasóleo de 2019, junto con los intereses legales contados desde el momento en que tales cantidades debieron satisfacerse conforme al PCAP.

Segundo.-El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso.

Cuarto.-Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de septiembre del año 2022.

Fundamentos

Primero.-Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 19 de agosto de 2020, por la que se estableció, de acuerdo con el Anexo XIII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de concesión de obra pública para la explotación del Hospital de Arganda del Rey, una liquidación para el ejercicio 2019 a favor de la sociedad concesionaria Phunciona Gestión Hospitalaria, S.A., por los ahorros en el consumo de electricidad y gasóleo, en la cantidad de 20.666,43 euros.

Segundo.- Esta misma Sala y Sección ha dictado Sentencia de 23 de junio de 2021 en el Procedimiento Ordinario número 991/2019, promovido por la misma sociedad mercantil aquí demandante, contra una Resolución que aprobó la liquidación de los ahorros energéticos correspondientes al ejercicio de 2018, del mismo Hospital de Arganda del Rey al que se refiere la Resolución impugnada en el presente Recurso contencioso-administrativo, que por tanto versa exactamente sobre la misma cuestión que la resuelta por la mencionada Sentencia, que pasamos a transcribir:

' PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra Resolución de 25 de septiembre de 2019 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, que desestima recurso de reposición contra la Resolución de 2 de agosto de 2019 que desestima las alegaciones y declara una liquidación para el ejercicio 2018 de los ahorros energéticos de electricidad, gas propano, gasóleo y agua del Hospital del Sureste previstos en el anexo XIII del PCAP, confirmando la misma, por un importe de 9.157,34 euros.

SEGUNDO.-En la demanda, la recurrente expone que es titular del Contrato de Concesión de Obra Pública para la Construcción y Explotación del Hospital del Sureste, suscrito en 2005 con la Comunidad de Madrid.

El Anexo XIII del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, sobre el 'Mecanismo de pago de los suministros', prevé que la Administración asume los costes de cada suministro (energéticos y de agua), pero fija también un sistema para que la concesionaria reduzca el consumo de suministros, consistente en una prima económica por importe de la mitad del ahorro producido, o una penalidad cuando los suministros han crecido.

El Anexo XIII PCAP, para analizar si ha habido ahorro o aumento de consumo en cada suministro, establece dos términos de contraste: la cifra de consumo inicial de referencia para cada suministro (Nivel de Consumo Anual de Referencia, NCARn), determinado por el promedio de consumo anual de cada suministro durante los dos primeros ejercicios completos desde el inicio de la explotación (2009 y 2010, el periodo de referencia); y la cifra de consumo anual para cada suministro (Nivel de Consumo Efectivo Anual). Si en el ejercicio correspondiente el NCARn es superior al Nivel de Consumo Efectivo Anual, nace un derecho de cobro en favor de la concesionaria (que será de la mitad del ahorro producido). En cambio, si el NCARn es inferior al Nivel de Consumo Efectivo Anual de un suministro, se le impone una penalidad.

Con la finalidad de homogeneizar los niveles de consumo iniciales y anuales, para analizar si existía o no un ahorro y aplicar mejor el Anexo XIII, la Administración aprobó el 16 de noviembre de 2016 un Plan de Medida y Verificación (PMV) que permitiera el ajuste de los ahorros energéticos del Hospital. El PMV integró en una misma fórmula -exclusivamente para los consumos de electricidad y gasóleo- los procedimientos previstos en el Anexo XIII del PCAP, por una parte, ajusta anualmente el NCAR de referencia en atención a unas variables independientes (temperatura, número de días del mes, velocidad del viento y actividad), y, por otra, permite tener en cuenta para la liquidación las variaciones o cambios operativos que se hayan producido en el Hospital, respecto de la situación existente en el periodo de referencia (2009-2010).

La Resolución aquí impugnada, acuerda la liquidación de los ahorrosen los consumos energéticos durante el ejercicio 2018, basándose para ello en el nuevo Nivel de Consumo Anual de Referencia para los Suministros Energéticos (NCARn) de electricidad y gasóleo, que fueron establecidos por Resolución de 2 de enero de 2019 de acuerdo con el Anexo XIII, que también ha sido impugnada por la recurrente ante ésta Sala en el recurso contencioso-administrativo 325/2019. El resultado de la liquidación del ejercicio 2018 es de 9.157,34 euros a favor de la concesionaria, por ahorros energéticos en el consumo de electricidad. En otras tres Resoluciones fechadas el 20 de diciembre de 2019, se imponen a la concesionaria penalidadespor exceso de consumo en el ejercicio 2018 de gasóleo, gas propano, y de agua.

Según indica la demanda el objeto de este recurso es, en primer lugar, la pretensión de anulación de las Resoluciones de liquidación y la desestimatoria del Recurso contra tal Resolución, en relación con los ahorros en los consumos energéticos durante el ejercicio 2018.

En segundo lugar, la recurrente ejercita las siguientes pretensiones: (i) la Administración revise el modelo matemático para el cálculo del NCARn de la electricidad y gasoil, teniendo en cuenta los cambios fijos y/o variables introducidos en la explotación del Hospital, incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afecten al consumo de dichos suministros; (ii) la Administración apruebe un modelo matemático para el cálculo del NCARn del agua y del gas propano teniendo en cuenta los cambios fijos y/o variables introducidos en la explotación del Hospital incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afecten al consumo de dichos suministros; (iii) ser indemnizada (a) en la cantidad que resulte de aplicar los modelos aprobados de acuerdo con lo solicitado en los apartados anteriores a los consumos de 2018 o (b) subsidiariamente, en todo caso, en la cantidad total de 87.301,71 euros (44.969,16 euros de gasoil y 42.332,56 euros de electricidad, IVA excluido, resultado de aplicar el PMV de fecha de 16 de noviembre de 2016 (en lugar de la revisión de dicho PMV verificada mediante la Resolución de 2 de enero de 2019), en aplicación de las reglas del Anexo XIII del PCAP, respecto del suministro de electricidad y agua de 2018; en ambos casos, con los correspondientes intereses legales.

Para ello la demanda expone la interpretación que estima correcta del Anexo XIII del PCAP y alega en contra de las Resoluciones impugnadas: (1) Infracción del Anexo XIII del PCAP, porque éste solo prevé descontar del diferencial entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo el impacto positivo o negativo en el suministro que se deba a factores objetivos ajenos a la voluntad o al control de la concesionaria; (2) Infracción del Anexo XIII del PCAP, por cuanto éste solo prevé descontar del diferencial entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo el impacto positivo o negativo en el suministro que se deba a factores objetivos que pudieran tener un impacto material y verificable en el consumo; (3) Infracción del PMV, porque no existen ninguno de los ajustes no rutinarios que prevé para el modelo matemático de cálculo del NCARn; (4) Infracción de las reglas del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la revisión de actos administrativos: la liquidación modifica el modelo matemático de cálculo del NCARn aprobado en 2016 sin seguir ningún procedimiento legal de revisión administrativa; (5) consecuencia de la nulidad de las Resoluciones de liquidación y de resolución del recurso es que no procede efectuar el ajuste del NCARn para la Liquidación de 2018 y, en consecuencia, procede reconocer a la concesionaria recurrente su situación jurídica individualizada, que cifra en la percepción de las cantidades antes indicadas; (6) Infracción de la Cláusula 11 del PCAP, por no haber excluido del cálculo los consumos de suministros correspondientes a las zonas de explotación comercial, que son abonados por la Sociedad Concesionaria; (7) Imposibilidad de realizar el contraste entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo para los suministros de agua y propano, porque no se ha aprobado un PMV ni se han considerado las variables para ajustar el NCARn, a diferencia del suministro de electricidad y gasóleo: actuación arbitraria de la Administración;

Por lo que solicita el dictado de sentencia que anule las resoluciones de liquidación y desestimatoria del recurso de reposición sobre los ahorros en los consumos energéticos durante el ejercicio 2018 en el Hospital del Sureste. En consecuencia, reconozca el derecho de la recurrente a: (a) que la Administración revise el modelo matemático para el cálculo del NCARn de la electricidad y gasoil, teniendo en cuenta los cambios fijos y/o variables introducidos en la explotación del Hospital, incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afecten al consumo de dichos suministros; (b) que la Administración apruebe un modelo matemático para el cálculo del NCARn del agua y del gas propano teniendo en cuenta los cambios fijos y/o variables introducidos en la explotación del Hospital incluyendo el incremento de la actividad a ellos asociados, que afecten al consumo de dichos suministros; (c) ser indemnizada (i) en la cantidad que resulte de aplicar los modelos aprobados de acuerdo con lo solicitado en los dos apartados anteriores o (ii) subsidiariamente, en todo caso, en la cantidad total de 78.144,37 euros (44.969,16 euros de gasoil y 33.175,22 euros de electricidad, IVA excluido), en aplicación de las reglas del Anexo XIII del PCAP, respecto del suministro de electricidad y agua de 2018; (d) En ambos casos con los correspondientes intereses legales.

TERCERO.-Recibido traslado de la demanda, la Administración se opone alegando la adecuación a derecho de la liquidación impugnada. Por lo que solicita que dicte sentencia desestimando el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO.-Como indica la Administración, la razón de esta demanda es la interpretación que hace la concesionaria sobre los ajustes no rutinarios a incorporar en las liquidaciones anuales de ahorros en suministros. La demanda plantea la interpretación y aplicación del Anexo XIII del PCAP, sobre cómo deben computarse los consumos a los efectos de la bonificación por ahorros o posibles penalidades por excesos. La concesionaria discrepa sobre las actuaciones que desde el denominado periodo de referencia inicial, 2009/2010, ha llevado a cabo la Administración para determinar los consumos energéticos y de agua, en los que se basan las liquidaciones por los sucesivos ejercicios como la recurrida, correspondiente a 2018.

Existen varios contratos de concesión de obra pública para la construcción y explotación de hospitales en la Comunidad de Madrid, con el mismo Anexo XIII PCAP, y en los que se han practicado actuaciones por la Administración para ajustar debidamente los consumos, dando lugar a distintas sentencias de ésta Sala que han resuelto las cuestiones aquí planteadas (Sentencia de 7 de abril de 2021, recurso 999/2019):

'Como ambas partes reconocen y citan, las cuestiones planteadas han sido resueltas en las sentencias dictadas por ésta Sala entre las mismas partes sobre liquidación de ahorros del Hospital de Parla, correspondientes a los ejercicios 2017 y 2016, ( Sentencias de 11 de marzo de 2020 , y 10 de julio de 2020 , en recursos 98/2019 y 112/2019 ).

Las consideraciones de éstas Sentencias sobre la legalidad del actuar de la Administración en las liquidaciones, y, en particular, su adecuación a las previsiones del contrato se deben tener aquí por reproducidas.

Así, el primero de los motivos de impugnación consiste nuevamente en la vulneración por la Administración del contrato, porque en la liquidación impugnada no aplica la ampliación del plan de ahorro energético y del plan de medida y verificación. Este motivo lo precisa la demanda en que la Administración ha alterado desde 2016 el principio esencial del sistema de compartición de ahorros energéticos, modificando el consumo de referencia NCARn, cuando no ha acreditado ningún cambio en los parámetros operativos del Hospital, presumiendo que todo ahorro no medible a partir de las instalaciones no se debía a la intervención de la Concesionaria, o que la intervención de la Concesionaria para obtener un ahorro constituía un cambio en los parámetros operativos del Hospital que justificaba un ajuste no rutinario, a la baja, del consumo de referencia.

La cuestión ya ha sido planteada y resuelta en las Sentencias indicadas, que se pronuncia sobre la legalidad de la liquidación, que respeta y aplica las cláusulas del contrato y la ampliación al plan de ahorro de eficiencia energética presentado por la propia concesionaria en 2012: 'La mercantil recurrente plantea que la Consejería de Sanidad de la Comunidad ha alterado la base contractual de la concesión de referencia respecto del sistema de reparto económico de los resultados del ahorro energético en el centro hospitalario, al modificar los niveles de consumo anual de referencia para cada suministro (NCARn) sin acreditar que la sociedad concesionaria hubiera introducido cambios en los parámetros operativos del hospital de los que pudiera traer causa el mayor ahorro energético que el liquidado por la Administración, y tal planteamiento de la actora se apoya en un dictamen pericial acompañado a la demanda que según se manifiesta en la demanda analiza críticamente la resolución administrativa y la auditoria externa de 'Since O2' en que se basa la misma, y cuyo objeto, como reconoce la demandante, era discriminar aquellos ahorros energéticos que se derivasen de cambios en parámetros operativos y por tanto ajustar el NCARn a las nuevas condiciones impuestas por tales cambios, o en palabras de la Administración demandada, conocer qué valores de ahorro energético procedían de las medidas implementadas por la concesionaria y cuáles no representaban cambios en parámetros operativos del hospital.

Pues bien, el informe pericial que aporta la mercantil actora no puede ser tomado en consideración porque excede de lo que debía ser objeto de una pericia al dirigirse a analizar críticamente tanto la resolución administrativa como la auditoria externa en que se basa la misma, asumiendo la posición impugnatoria de la parte actora, en lugar de limitarse el perito a dictaminar sobre las concretas actuaciones que pudieron determinar los mayores ahorros energéticos liquidados por la sociedad concesionaria pero sin consideraciones más allá de tal objeto pericial que no le correspondían, y mucho menos de reproches a una auditoria externa encargada por la Administración y a su propia resolución impugnada, efectuando valoraciones que son competencia exclusiva de este Tribunal, lo que desvirtúa la pretendida eficacia probatoria del dictamen pericial en cuestión.'

El segundo motivo se refiere a la procedencia de los ajustes no rutinarios presentados por la concesionaria. La recurrente alega que liquidó los ahorros energéticos considerando como un ajuste no rutinario el exceso de consumo energético derivado de la mayor utilización de los equipos de alta resolución. La Administración lo deniega, por la figura del riesgo y ventura. La recurrente reconoce que sobre la cuestión se ha pronunciado ya esa Sala y Sección a favor de la postura de la Administración. Pese a ello, insiste en que la aplicación del concepto de riesgo y ventura, para excluir del cálculo del ahorro energético los factores exógenos acreditados que inciden en el consumo de energía, es incompatible con las Directivas comunitarias y sus normas de transposición, que se recogen en el Plan de ahorro energético, que pretenden promover y cuantificar esa tecnología eficiente o esa acción generadoras de un ahorro energético real.

Consideraciones que entiende sustentadas en el Informe pericial aportado con esta demanda.

Alegación que efectivamente debe ser desestimada según lo resuelto por ésta Sala:

'Argumenta asimismo la demandante que los ajustes no rutinarios por ella aplicados vienen avalados por el exceso de consumo energético derivado de la mayor utilización de los equipos de alta resolución, respecto lo que no debe ser considerado por la Consejería de Sanidad como afectado por el principio de riesgo y ventura que opera en el ámbito de la contratación administrativa. Sin embargo, sobre esa cuestión ya se ha pronunciado esta Sección en la Sentencia antes reseñada de 11 de Abril de 2.018, como se reconoce en la propia demanda, sobre la base de que la misma cláusula 16.2 del PCAP exonera expresamente a la Administración de responsabilidades por motivos de 'demanda de usuarios del Hospital' y de 'aumento, supresión, reducción o modificación de los servicios médicos que sirvan la zona, o los que se prevean en un futuro', sin que haya resultado acreditado fehacientemente que el aumento del consumo energético de los equipos de alta resolución, ya existentes en el Hospital, se hubiera producido por causas absolutamente ajenas a la evolución prevista en el funcionamiento del mismo derivadas de un incremento sustancial e imprevisible de la población a la que afectaba el ámbito de actuación de los servicios hospitalarios de las pruebas de alta resolución, sin que existan razones para modificar, con motivo del recurso que ahora nos ocupa, tal precedente criterio.'(...)'

De acuerdo con lo ya resuelto, debe rechazarse que pueda prevalecer la interpretación que la recurrente hace del Anexo XIII del PCAP, en la que se basan sus alegaciones en contra de las Resoluciones aquí impugnadas.

QUINTO.-A partir de lo ya resuelto sobre el Anexo XIII de éstos contratos se deben desestimar las alegaciones de la concesionaria recurrente:

(1) Infracción del Anexo XIII del PCAP, porque éste solo prevé descontar del diferencial entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo el impacto positivo o negativo en el suministro que se deba a factores objetivos ajenos a la voluntad o al control de la concesionaria.

En éste punto, la liquidación aquí impugnada sigue las previsiones del contrato, los resultados de la auditoria energética de SinCeO2 y la posterior Resolución de 2 de enero de 2019.

Como indica la resolución impugnada la liquidación se ajusta al Anexo XIII, que en su apartado b, prevé que ante cambios en los parámetros operativos del Hospitaly/o variaciones de las temperaturas externas y otras situaciones climatológicas objetivasy/o de otra índole que pudieran tener un impacto material y verificable, no controlable por la Sociedad Concesionaria, en el nivel objetivo de consumo de cada uno de los suministros, la Administración revisará el NCARn para ajustarlo a dichas nuevas condiciones.

La Resolución de 2 de enero de 2019, en referencia a la liquidación de los ahorros en consumos energéticos del ejercicio 2017, estableció, de acuerdo con el Anexo XIII PCAP, el nuevo Nivel de Consumo Anual de Referencia para los Suministros Energéticos (NCARN) de electricidad y gasóleo, que se aplicaría al ejercicio 2017 y posteriores (la liquidación aquí impugnada), según los cambios en parámetros operativos establecidos y a las fórmulas establecidas en el Plan de Medida y Verificación aprobado por la Administración.

Con éstos presupuestos, dentro del procedimiento de liquidación la concesionaria fue requerida para presentar informe sobre ahorros energéticos de 2018, y presentó informe manifestando que no se habían realizado cambios en las instalaciones y que, por tanto, no había tenido lugar ninguna mejora relativa a la eficiencia energética. La concesionaria no justificó que los ahorros eran debidos a medidas de eficiencia energética y no a cambios en los parámetros operativos. Recuerda también la Administración que la concesionaria es la encargada del mantenimiento y reposición de infraestructuras del Hospital, respondiendo del funcionamiento de los equipos e instalaciones, y de realizar acciones que minimicen el consumo energético, estando obligada al seguimiento y control de las instalaciones (así el PPTE, apartado mantenimiento, punto 5.2.1 'Conducción y Explotación de Instalaciones'). Concluyendo oportunamente que las nuevas condiciones, consistentes principalmente en el cambio de horario y temporalidad de funcionamiento de las instalaciones, producen ahorros de energía que proceden de cambios en los parámetros operativos del hospital y que, por tanto, no deben ser retribuidos a la concesionaria.

Como se ha dicho respecto de contratos similares, esta interpretación responde a las previsiones del contrato en cuanto al sistema de incentivos en consumos energéticos.

(2) Infracción del Anexo XIII del PCAP, por cuanto éste solo prevé descontar del diferencial entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo el impacto positivo o negativo en el suministro que se deba a factores objetivos que pudieran tener un impacto material y verificable en el consumo. Este motivo en buena medida es reiteración del anterior debiendo estarse a lo expuesto. Se refiere también al ajuste del NCARn, que no es objeto de impugnación en éste recurso. En cualquier caso, la legalidad de éstos ajustes ha sido comprobada por ésta Sala en anteriores recursos a los que se ha hecho referencia.

(3) Infracción del Plan de Medida y Verificación (PMV), porque no existen ninguno de los ajustes no rutinarios que prevé para el modelo matemático de cálculo del NCARn. El motivo se refiere a que las Resoluciones impugnadas tampoco respetan el contenido del PMV, ya que se apartan de las pautas en ella establecidas para el ajuste matemático del NCARn. Nuevamente, la liquidación impugnada no establece ni ajusta el NCARn, ni en general los criterios de cálculo de los consumos, que simplemente aplica siguiendo lo previsto en el Anexo XIII y las actuaciones posteriores.

(4) Infracción de las reglas del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la revisión de actos administrativos, que se produciría porque la liquidación impugnada modificó el modelo matemático de cálculo del NCARn aprobado en 2016 sin seguir ningún procedimiento legal de revisión administrativa. Tal modificación no se llevaría a cabo en la liquidación impugnada, sino en la Resolución de 2 de enero de 2019 que es la que ésta aplica.

(5) Consecuencia de la nulidad de las Resoluciones de liquidación y de resolución del recurso es que no procedería efectuar el ajuste del NCARn para la Liquidación de 2018 y, en consecuencia, procedería reconocer a la concesionaria recurrente su situación jurídica individualizada, que cifra en la percepción de las cantidades que reclama. La legalidad de la liquidación, como se viene exponiendo, determina que la recurrente no tenga derecho a su modificación ni a las compensaciones económicas de ésta derivadas que reclama.

(6) Infracción de la Cláusula 11 del PCAP, por no haber excluido del cálculo los consumos de suministros correspondientes a las zonas de explotación comercial, que son abonados por la concesionaria.

Dicha cláusula excluye las zonas de explotación comercial de los suministros que han de ser contratados por la Administración. Sin embargo, aunque no sean contratados por la Administración dichos consumos se tuvieron en cuenta en el periodo de referencia, 2009 y 2010, en el que se han basado todas las actuaciones posteriores, incluida la liquidación. Como razona la Resolución impugnada, en el cálculo de los consumos energéticos de 2009 y 2010, los consumos de explotaciones comerciales también se incluyeron en la base para establecer los niveles de referencia NCARn, por lo que quedan excluidos implícitamente del cálculo de los ahorros anuales, al estar incluidos en los consumos de referencia. En realidad, con ésta alegación la demanda cuestiona separadamente uno de los elementos del sistema de cálculo de ahorros energéticos, obviando que es un sistema complejo que no se modifica por la liquidación, que únicamente lo aplica.

(7) Imposibilidad de realizar el contraste entre el NCARn y el nivel de consumo efectivo para los suministros de agua y propano, porque no se ha aprobado un PMV ni se han considerado las variables para ajustar el NCARn, a diferencia del suministro de electricidad y gasóleo: actuación arbitraria de la Administración.

En primer lugar, la Administración opone a éste que nunca negó a la concesionaria la posibilidad de presentar un modelo matemático para ser usado en los consumos de agua y gas propano, pero que ésta no lo ha presentado. En todo caso, la inexistencia de un plan de medida y verificación de los suministros de agua y de gas propano no vulnera el contrato en el Anexo XIII, que no lo prevé expresamente. Dicha ausencia tampoco significa que no se haya calculado correctamente el NCARn del agua y del propano, debiendo de estarse a la Resolución que lo establece. En cuanto a las variaciones en la actividad del Hospital, que determinarían incrementos del consumo de agua y de propano, deben ser asumidos por la concesionaria según el principio de riesgo y ventura del contratista, sobre lo que el contrato es claro: las cláusulas 2 y 12 PCAP, se refieren expresamente a que el contrato se ejecutará a riesgo y ventura del concesionario, cláusulas que la Resolución impugnada vincula con que la concesionaria redactó el proyecto y lo ejecutó, realizó las instalaciones y las explota, concluyendo que no hay razón para pensar que se trata de una obligación diferente al resto de las que asume la concesionaria.

Se desestiman por ello todos los motivos del recurso. En consecuencia, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo en todas sus pretensiones, de conformidad con el art.70.1 LJCA. '

Pues bien, siendo idénticas las partes, los argumentos de una ( demandante ) y otra ( demandada ) parte, siendo también idéntico el informe pericial aportado por la recurrente tanto en este Recurso como en el de la Sentencia transcrita, y también el mismo el perito que lo realizó, constituyendo la única diferencia que aquí se impugna la liquidación correspondiente al ejercicio 2019 y en el Recurso en el que se ha dictado la Sentencia de 23 de junio de 2021 lo impugnado era la liquidación del ejercicio 2018, por elementales razones de igualdad y de seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del Derecho, idéntica ha de ser la solución a la controversia planteada, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación del presente Recurso contencioso-administrativo.

Tercero.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales de este Recurso a la parte recurrente si bien, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.3 de dicha Ley, se limita su importe a la cantidad máxima de 5.000 euros, a la que se añadirá el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Phunciona Gestión Hospitalaria, S.A., contra la Resolución del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 19 de agosto de 2020, reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites referidos en el último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0846-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0846-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Ángel Novoa Fernández. Rafael Estévez Pendás.