Sentencia Administrativo Nº 1384/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 165/2013 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1384/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 165/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 165/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Erasmo contra la resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de fecha 15 de enero de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora de fecha 24 de octubre de 2012, en los que figura como parte demandada CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, asistida y representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Erasmo se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 21 de marzo de 2013 contra la resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de fecha 15 de enero de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora de fecha 24 de octubre de 2012.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 15 de abril de 2013. Se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 25 de julio de 2014, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución sancionadora impugnada.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 21 de octubre de 2014 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de 27 de octubre de 2014 se acordó fijar la cuantía del recurso en 110.010,55 euros. Se acordó el recibimiento del proceso a prueba con el resultado que obra en autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso , por el que se impone al recurrente una sanción de multa por importe de 110.010,55 euros, por la comisión de una infracción muy grave descrita en el artículo 75.1.q de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía , que define como infracción grave 'El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización'.En relación con el art. 101.b.2º de la Ley 29/2006 que califica como infracción grave 'Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización'.Definiciones típicas en las que la administración subsume el comportamiento sancionado consistente en la venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución y oficinas de farmacia, actuando la oficina de farmacia como distribuidor sin estar habilitado para ello. Infracciones que se califican como muy graves a la vista de lo establecido en el artículo 76.2 de la Ley de Farmacia por concurrir las circunstancias previstas en el apartado b del art. 73 del mismo texto normativo, y en particular en atención al beneficio obtenido con tales comportamientos.

La recurrente expone como primer motivo de impugnación que está afectada la resolución por falta de legitimación activa del recurrente, o en su caso falta del litisconsorcio pasivo necesario dado que la actividad de farmacia se desarrolla por la mercantil FARMACIA PLAZA MAYOR, S.L.P., y en cualquier caso el Sr. Erasmo no es el único titulado en farmacia que desarrolla actividad profesional en el establecimiento, resultando por lo tanto corresponsables el resto de farmacéuticos a quienes no se ha atribuido la conducta infractora.

En segundo lugar entiende que se ha sancionado al recurrente por una conducta atípica en cuanto que no descrita por ninguna norma con rango legal con anterioridad a la reforma operada en la Ley 29/2006, por el RDLey 9/2011, que introduce por primera vez el tipo consistente en la distribución de productos farmacéuticos a almacenes u oficinas de farmacia, resultando por lo tanto impune tal comportamiento con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma, refieriéndose la conducta sancionada a un periodo de tiempo previo a la misma.

Considera como tercer motivo impugnatorio que la resolución recurrida infringe el principio que impide la doble sanción de unos mismos hechos, entiende que estos ya fueron sancionados en el marco del expediente NUM000 , por hechos indénticos aunque referidos a períodos distintos de los que son objeto de represión en este proceso.

En cuarto lugar entiende errónea e infractora del principio de proporcionalidad la calificación de la infracción como muy grave en atención a circunstancias concomitantes que entiende no sedan, cual es el pretendido beneficio obtenido con la actividad ilícita, que no es tal como demuestra la situación financiera de la empresa, y su declaración de concurso voluntario de acreedores.

Por último y relacionado con lo anterior, de calificarse como pretende la recurrente la infracción como grave la infracción estaría prescrita por transcurso del plazo de dos años que prescribe la norma desde el momento de la comisión de la infracción hasta el momento de la notificación al imputado del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de la resolución recurrida, al entender que el recurrente en cuanto que titular de la oficina de farmacia está legitimado para constituirse en sujeto activo de la conducta imputada y por ende sujeto pasivo de la relación jurídica entablada con la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora. La conducta es típica en cuanto que prevista con anterioridad a la reforma normativa aludida en el art. 75.1.q la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía , y en el art. 101.b).2º de la Ley 29/2006 , constituyendo la modificación operada un agravamiento de la conducta que pasa a calificarse como muy grave. No existe infracción del principio del ne bis in idempor cuanto que para estos supuestos de conductas que perduran en el tiempo existe la posibilidad de sancionar nuevamente los hechos cuando subsiste el comportamiento luego que adquirida ejecutividad la primea sanción administrativa por hechos correspondientes a periodos anteriores, al albur de lo prevenido en el art. 4.6 del RD 1398/93 que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. La infracción esta correctamente calificada como muy grave de acuerdo con las previsiones del art. 73.b y 76.2 de la Ley 22/2007 , en atención al beneficio potencial obtenido que se cifra en 1.447.507,20 euros en un año, con independencia de la insolvencia sobrevenida de la compañía, y de la reincidencia de la conducta ya sancionada previamente, por lo que decae en su consecuencia la alegada prescripción de la infracción.

SEGUNDO.-Al respecto del problema de la individualización de la responsabilidad en la persona del recurrente, que se invoca por la recurrente como falta de legitimación activa, cabe decir que la atribución de responsabilidad al Sr. Erasmo a título de autor de la conducta imputada viene justificada en su condición de titular de la autorización de oficina de farmacia, obligado en esta condición a respetar las prescripciones de dicha habilitación administrativa, con independencia de las implicaciones privadas de la actividad de farmacia en cuanto que actividad de naturaleza mercantil, que asume no obstante lo anterior la prestación de un servicio de público, y en tanto que tal sometido a la actividad de policía de la administración, que vela por la salud pública, configurándose los establecimientos farmacéuticos como establecimientos privados de interés público, ciñiendose el control previo de la administración, asi como el ejercicio ex post de la potestad sancionadora, a la verificación de los aspectos relacionados con la función social que desempeñan, desde el prisma del compromiso para el interés general defendido, quedando al margen de la intervención administrativa las relaciones de carácter privado que subyacen al ejercicio de la actividad mercantil, tales como la configuración subjetiva de la explotadora de la actividad, o el marco de las relaciones laborales, resultado por tanto ajeno a esta jurisdicción, y extramuros de la actividad represiva de la administración, sujetos que no ostentan la titularidad de la autorización administrativa para operar en el mercado de los medicamentos. Titularidad del recurrente que justifica su intervención como sujeto activo del injusto en el marco del procedimiento administrativo sancionador y como recurrente en esta vía jurisdiccional.

Como recuerda la STS de fecha 23 de abril de 2001(rec.15/1998 ) ' el estatuto regulador de la oficina de farmacia se compone de unas normas de carácter público, que protegen el interés sanitario, y, junto a ellas, les resultan también aplicables las de Derecho privado que regulan los aspectos patrimoniales del establecimiento y, entre ellas, las que conciernen a la sucesión hereditaria. Como resulta de nuestra jurisprudencia, la oficina de farmacia no deja de ser una empresa mercantil de naturaleza peculiar en razón de la tutela administrativa de la función social que presta, ya que, sin constituir un servicio público , en sentido técnico y propio, sí es una actividad privada de interés público; y este dato teleológico marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al interpretar la normativa administrativa aplicable.

La oficina de farmacia es, por tanto, una empresa vinculada al servicio sanitario y, por ende, reglamentada e intervenida en su apertura y funcionamiento, pero también es un conjunto patrimonial para el ejercicio de la actividad que le es propia, susceptible de integrar la herencia. Y si bien, en nuestro Derecho hay, ordinariamente, una convergencia de la propiedad y el título facultativo en la persona del ejerciente, como garantía de los usuarios y exigencia derivada de la propia responsabilidad del farmacéutico, ello, con independencia de las propias excepciones que el ordenamiento jurídico reconoce, no comporta necesariamente la inexistencia de eventuales derechos e intereses patrimoniales en virtud de cualquier título legítimo según el Derecho privado (como pudiera ser la situación de herencia yacente o la partición hereditaria), que lleven consigo la participación en los beneficios de la explotación de la oficina de farmacia , sobre la que no corresponde pronunciarse a esta Jurisdicción'.

Endefinitiva, la atribución de responsabilidad a la recurrente en el marco del expediente sancionador estaría justificada de acuerdo con lo establecido en el art. 130 de LRJAP y PAC, pues es en su calidad de titular de oficina de farmacia que se le asigna un comportamiento transgresor de la normativa administrativa que rige la habilitación para el ejercicio de la actividad, decayendo cualquier motivo impugnatorio cuyo objeto consistía en cuestionar su titularidad en el marco de la relación jurídica entablada entre la Administración sancionadora y el recurrente.

TERCERO.-La cuestión trascendente que se ha de enfrentar de forma prioritaria en el presente recurso es la relativa a la tipicidad de la conducta sancionada, de manera que de su apreciación dependerá la necesidad de abordar el resto de motivos en los que descansa la impugnación blandida en la presente litis, que tienen naturaleza subsidiaria respecto de este principal argumento impugnatorio.

Al respecto del problema de la tipicidad de las conductas objeto de examen, existen antecedentes próximos e ineludibles como el que constituye la sentencia de esta misma Sala y sección de 21 de octubre de 2013 (rec. 662/2011 ), que para un caso mimético al que aquí se somete a estudio analizó la reforma operada en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantía y Uso Racional de los Medicamentos, por medio del RDLey 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, concluyendo que entraña una modificación en el catálogo de tipos infractores, que introduce como novedad una conducta que no estaba expresamente descrita como típica con anterioridad a la reforma, de lo que extrae la falta de tipicidad de la conducta imputada al recurrente por hechos acaecidos con anterioridad a la modificación, y así, en línea con lo sentado por la STSJ de Cataluña de fecha 3 de diciembre de 2013 , con cita de la STSJ de Extremadura de 6 de marzo de 2012 , afirma que 'Lo que debemos ahora dilucidar es si la conducta realizada por el farmacéutico es atípica como se pretende en la demanda o no.

A este respecto nos encontramos con el R.D.L. 9/2011, de 19 de agosto de medidas para la mejora de la calidad y cohesión de sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011 que en su exposición de motivos viene a declarar que

En orden a evitar desabastecimientos y posibilitar actuaciones de control e inspección de las Administraciones sanitarias, se añaden tres nuevas infracciones muy graves numeradas como 21ª, 22ª, y 23ª en la letra c) del apartado 2 del art. 101, para sancionar el desabastecimiento de los medicamentos por parte del titular de autorización de comercialización, la distribución fuera del territorio nacional de medicamentos para los que existan problemas de desabastecimiento con repercusión asistencial, la realización, por parte de una oficina de farmacia, de actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, así como una nueva infracción grave en la letra b), numerada como 33ª, para tipificar la aportación u ocultación, por parte de las entidades o personas responsables, de datos, documentos o información que no resulten veraces o que den lugar a conclusiones inexactas.

Parece pues que esta infracción se viene a reconocer por primera vez como falta muy grave consistente en 'Realizar por parte de un oficina de farmacia actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas o bien en de medicamentos fuera del territorio nacional'.

Se modifica así la Ley 29/2006 de 26 de julio ya citada, modificación que entró en vigor el 20 de agosto de 2011 y permaneció así hasta 25 de julio de 2013 quedando a partir de esta última fecha el texto como sigue:

23ª Realizar, por parte de las oficinas de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas autorizados, u otras entidades, centros o personas físicas sin autorización para la actividad de distribución o bien la realización de envíos de medicamentos fuera del territorio nacional

En definitiva puede considerarse que a partir del 20 de agosto de 2011 es cuando puede considerarse típica y previsible la conducta imputable por la Administración Sanitaria a D. Simón siendo así que con anterioridad hemos de considerar que no estaba tipificada la conducta, y no cumpliéndose esta condición temporal en el presente supuesto debe estimarse por ello el recurso'.

Tales razones son extensibles al presente supuesto en el que se atribuye al recurrente la comisión de la conducta descrita en el artículo 75.1.q de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía , que define como infracción grave 'El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización'.En relación con el art. 101.b.2º de la Ley 29/2006 que califica como infracción grave 'Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización'.Definiciones típicas en las que la administración subsume el comportamiento sancionado consistente en la venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución y oficinas de farmacia, actuando la oficina de farmacia como distribuidor sin estar habilitado para ello. Infracciones que se califican como muy graves a la vista de lo establecido en el artículo 76.2 de la Ley de Farmacia por concurrir las circunstancias previstas en el apartado b del art. 73 del mismo texto normativo, y en particular en atención al beneficio obtenido con tales comportamientos.

Las definiciones típicas consideradas son de una generalidad que remiten indeclinablemente al estudio de la normativa administrativa relativa a la habilitación necesaria para el ejercicio de cada una de las actividades relacionadas, en este esfuerzo se centra la resolución sancionadora para combatir el argumento defensivo del sancionado, sirviéndose como soporte de una sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo de este Tribunal Superior con sede en Sevilla de fecha 27 de enero de 2009 (rec. 860/2007 ), anterior por tanto a la modificación normativa que introduce como nueva figura típica 'realizar por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos', en el art. 101.b).23ª de la Ley 29/2006 .

Lo anterior denota la introducción novativa de esta nueva descripción típica, definida con mucha mayor precisión y mejor ajuste a las circunstancias del caso que las definiciones de las que se hace valer la administración. Como explica la sentencia citada del TSJ de Cataluña, la cuestión no es dilucidar si la conducta consistente en la distribución de medicamentos a almacenes u oficinas de farmacia, en cuanto que excede de la mera dispensación al paciente de medicamentos pautados, supera el alcance de la habilitación administrativa, sino si este comportamiento, anómalo en cuanto que no explícitamente autorizado por medio de la habilitación administrativa de la que se disfruta como titular de una oficina de farmacia, es susceptible de constituir un comportamiento infractor, y la respuesta es que la claridad de la reforma normativa impide alcanzar esta conclusión. El tipo se introduce como 'nuevo' por el RDLey 9/2011, y coexiste a partir de la reforma con el aplicado 101.b).2º de Ley 29/2006, lo que permite sostener que estamos ante figuras punitivas diferenciadas, resultando la introducida ex novo en el ordinal 23º la más ajustada a nuestro caso, sancionando la del ordinal 2º el carecer por completo de cualquier autorización administrativa, realizando por lo tanto actividades de comercialización de medicamentos de forma clandestina, al igual que el precepto aplicado de la norma autonómica. Luego si la conducta prevista en el art. 101.b).23ª de Ley 29/2006 , no entró en vigor hasta el 20 de agosto de 2011, debe concluirse que era atípica con anterioridad, afectando esta falta de tipicidad al periodo enjuiciado comprendido entre el mes de marzo de 2009 y el mes de abril de 2010.

Lo hasta aquí razonado conduce a la estimación del recurso planteado acogiendo el motivo de la falta de tipicidad de la conducta, de manera que la resolución sancionadora impugnada debe ser anulada en cuanto que infractora del principio de legalidad punitiva, por lo que huelga abordar el resto de motivos impugnatorios planteados por la actora.

CUARTO.-Conforme a lo codificado en el artículo 139.1 de LJCA en su redacción anterior a la Ley 37/2011 de medidas de Agilización Procesal, las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo sostenido por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Erasmo contra con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.