Sentencia Administrativo Nº 1385/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 371/2006 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01385/2009

SENTENCIA No 1385

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre del 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 371/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada ante la Consejería de Sanidad de la CAM en fecha 10-X-05; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 15/09/09, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora ante la Consejería de Sanidad de la CAM en fecha 10-X-05.

Los hechos sucintamente expuestos según se desprenden del expediente administrativo e informes periciales aportados a los autos son los siguientes:

El 22-3-04 Jose Luis (F. Nac: 15-9-59) acudió a su MAP (Área Sanitaria 5) por tos seca y faringitis, quien le remitió al ORL, y posteriormente al Neumólogo. El Neumólogo registró como MC: Tos y Disnea, y solicitó diversas pruebas para el estudio de esta sintomatología, a la que se añadió dolor torácico de tipo pleurítico, y desde el 20-6-04 fiebre, y después expectoración hemoptoica, motivo por el que el paciente acudió a Urgencias 1º del H. La Paz (20-6-04) y luego del H. Clínico (22-6-04), donde le fueron efectuadas Rx de Tórax.

El 29-6-04 al enfermo se le practicó un TAC en Urgencias del H. Clínico ( a donde fue remitido desde C. Ext.de M.I. de dicho Centro), para descartar TEP (por Gammagrafía y clínica aguda compatibles), que mostró una masa hiliar pulmonar izq, siendo ingresado en el J.C.: Embolismo pulmonar. Masa hiliar izq a estudio.

Durante la estancia le fueron realizadas diversas pruebas siendo el diagnóstico citológico mediante PAAF: Tm maligno sin signos citológicos de diferenciación (se descarta Linfoma o Carcinoma indiferenciado de células pequeñas).

Fue remitido al Sv. De Oncología (H. Clinico), siendo tratado con QT previa a la Cirugía.

El 17-10-04 al paciente le fue practicada en el H. Clínico Neumonectomía izq (extirpación del pulmón izq) por presentar un tm maligno. El diagnóstico AP de la pieza quirúrgica fue: Sarcoma Pleomórfico compatible con Fibrohistiocitoma Maligno.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139 y sgtes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por entender básicamente que existió un retraso en el diagnóstico del actor por los facultativos que le han tratado dado que desde Abril 2004 con la sintomatología que presentaba no fue hasta finales de junio de 2004 que se le realiza la prueba diagnóstica oportuna (radiografía de tóraz), pasando casi tres meses hasta dicho diagnóstico existiendo a su juicio una relación directa entre la extirpación de su pulmón izquierdo y el retraso diagnóstico toda vez que si los facultativos hubieren actuado de una forma más prudente y diligente respecto a las sintomatología que padecía el Sr. Jose Luis ( tos seca con expectoración, diseña, dolor torácico, fiebre...) y hubiesen realizado, precozmente, pruebas diagnósticas, tales como una simple Radiografía de tórax, se hubiera podido detectar con anterioridad el cáncer que padecía. De esta forma la enfermedad no hubiera evolucionado, pudiendo haberse evitado la extirpación de su pulmón izquierdo.

Solicita en consecuencia con anulación de la resolución impugnada una indemnización por importe de 160.000 ?.

La Administración demandada y la parte Codemandada se oponen a las alegaciones de la actora considerando que la actuación de los Servicios Sanitarios ha sido acorde con la Lex Artis solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Como esta Sección viene reiterando en múltiples resoluciones en materia similar a la presente la cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- En el caso presente el informe de la Inspección médica de fecha 21-XII-06 obrante en el expediente pone de manifiesto en sus conclusiones 4 a 6:

"4) El tumor maligno que presentaba el paciente fue detectado por TAC, solicitado para descartar TEP ante la clínica aguda que presentó el enfermo. Fue un hallazgo de dicho TAC, que objetivó la existencia de una masa hiliar pulmonar izq.

Esa clínica aguda resultó estar producida como complicación de un tm maligno pulmonar subyacente.

Es decir, el tm maligno que presentaba el enfermo fue un hallazgo del TAC, descubierto a raiz de una complicación clínicamente aguda que produjo el tm, por cuyo motivo fue solicitado.

El diagnóstico por imagen del tm(una masa hiliar izq) fue realizado por TAC, no por Rx Tórax.

5) La no apreciación en la Rx. Tórax del tm que presentaba el paciente podría ser radiológicamente explicable debido a su ubicación.

El tm estaba situado en el hilio pulmonar izq, zona anatómica que por su densidad radiológica puede dificultar o impedir en una Rx Tórax la visualización de alteraciones patológicas (como una masa) que se localicen en él.

Además, el tm resultó ser un sarcoma de tejidos blandos, tumores para los que (según bibliografía) es preferible utilizar el TAC a efectos diagnósticos cuando se localizan en el Tórax.

De lo anterior se deduce que, aunque al paciente se le hubiera realizado antes una Rx Tórax, es muy probable que en ella no se hubiera apreciado el tm maligno que presentaba, debido a su naturaleza y localización.

6) Aunque el tm maligno que presentaba el paciente hubiera sido diagnosticado 3 meses antes, y aún desconociendo en que estadío se encontraría entonces, es más probable que hubiera tenido que practicarse una Neumonectomía izq debido a la localización anatómica del tm, ya que por la naturaleza de éste el Tto implicaba resección quirúrgica radical"

QUINTO.- El informe pericial aportado por la parte codemandada pone de manifiesto que no se ha producido ninguna demora diagnóstica concretando que:

"En resumen, el paciente ha presentado un cáncer de pulmón, con una histología muy poco frecuente, asentado sobre un territorio "invisible" a las radiografías de tórax convencionales. Estando en proceso de estudio, presentó bruscamente un cuadro de TEP, presuntamente provocado por las alteraciones para-neoplásicas sobre su coagulación, gracias a esto se le realizó de forma urgente un TAC torácico y se pudo diagnosticar el tumor. Gracias a la muy correcta y temprana actuación de los médicos que el atendieron se le pudo resecar el tumor, siendo necesaria la previa administración de quimioterapia neo-adyuvante. Dada la naturaleza y gravedad de la lesión, es posible que estemos ante un caso de curación oncológica, la cual no habría producido sin la muy correcta situación médica."

Por su parte, el informe del perito designado judicialmente, Sr. Andrea , a instancias de la actora especialista en Oncología Médica, pone de manifiesto en sus conclusiones lo siguiente:

"CONCLUSIONES:

Los síntomas que presentó el paciente no son patongmónicos de un tumor pulmonar, y pueden deberse a todas las patologías en que se pensó.

La solicitud de otras radiografías (Médico de Atención Primaria) no hubiese cambiado el proceso evolutivo de la enfermedad.

La actuación del Neumólogo de Área, fue igualmente correcta ante la sintomatología presentada por el paciente.

Se tardó aproximadamente tres meses en encontrar la causa -tumoral- del cuadro clínico del paciente.

Las dificultades procedieron:

De la sintomatología no patonogmónica (propia únicamente del tumor) presentada por el paciente.

De la localización del tumor -parahiliar- que coincide con la mayor densidad radiológica mediastínica, lo que le hac eno visible en la Rx de Tórax.

De la naturaleza propia y atípica del tumor, que no se rataba de un tumor pulmonar, sino de un Sarcoma (cosa que no se supo hasta su extirpación), más visible por TAC, que radiológicamente y absolutamente infrecuente en esta localización.

El 29.06.2004, el tumor sarcomatoso infiltra la arteria pulmonar que irriga todo el pulmón izquierdo, por lo que la Neumonectomía era inevitable.

Si se hubiese podido detectar tres meses antes, y dada la localización del tumor, en la entrada (hilio) pulmonar y su naturaleza con extensión vascular y no ganglionar, así como los márgenes libres amplios que requería el tumor en su cirugía, la Neumonectomía izquierda habría sido igualmente el procedimiento de elección quirúrgico.

Por todo lo anteriormente expuesto, concluyo que, no encuentro en la Actividad profesional del Médico de Atención Primaria, Neumólogo o Cirujanos Torácicos, nada que no responda a una correcta práctica médica, y que su atención se efectuó siempre según las normas habituales en la asistencia, correspondientes a un buen hacer médico."

Finalmente el informe del perito Sr. Santiago especialista en Neumología, designado judicialmente a instancias de la codemandada pone de manifiesto lo siguiente:

"El cáncer estaba asentado sobre un territorio "invisible" a las radiografías de tórax convencionales, ya que el hilio izquierdo es anatómicamente más abigarrado que el hilio derecho, ya que forman parte de él la arteria troncal de la arteria pulmonar en el momento en que se bifurca en sus ramas derecha e izquierda, quedando oculta la raíz del bronco tronco izquierdo.

RESPUESTA: Si, es cierto. La petición de TAT torácico con contraste, urgente se debió a cuadro de Trombo-embolismo pulmonar con imágenes radiológicas de Infartos Pulmonares en Base Derecha . No se pidió el TAC torácico con contraste pensando en tumor pulmonar ya que la localización de este estaba oculta por su ubicación en el Hilio pulmonar izquierdo.

RESPUESTA: Si, es cierto.

Al no encontrarse proceso tumoral en las radiografías de tórax simples en dos proyecciones, el tumor permanecía oculto en el hilo izquierdo por ser esta una zona de ramas arteriales gruesas.

Al pedir el TAC torácico para corroborar la sospecha clínica de Tromboembolismo Pulmonar, apareció por primera vez ael tumor en el hilio izquierdo, oculto entre las ramas arteriales troncales de dicho hilio, e inmediatamente se planificó su tratamiento quirúrgico precedido de quimioterapia previa neo-adyuvante, necesaria para la erradicación completa y contundente del tumor.

No se ha producido ninguna demora diagnóstica del tumor.

La resección del pulmón izquierdo con su pleura correspondiente fue muy necesaria y conveniente, ya que, de la misma forma en que el tumor produjo múltiples tromboembolias en el pulmón izquierdo, también pudo producir embolismo de células cancerosas, por lo que la actuación de los cirujanos al extirpar el pulmón izquierdo fue muy previsora, para evitar la posibilidad de una metástasis embólica del Cáncer Pulmonar en estadio microscópico, no visible con la técnica del TAC torácico con Contraste.

Actuaron con presteza en todo momento, adecuándose a la lex artis ad hoc."

SEXTO.- En el acto de ratificación de sus informes el perito Sr. Santiago se ratifica en sus conclusiones afirmando que la situación del tumor hacía prácticamente imposible su visibilidad por medio de radiografía siendo adecuada la resección total del pulmón izquierdo.

Asimismo los peritos Sra. Andrea y Inocencia (informe pericial aportado por la Codemandada) se ratifican en sus consideraciones sin que la parte actora solicite aclaración alguna a sus informes.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta la absoluta coincidencia y rotundidad con que se expresan todos los informes médicos a que se ha hecho referencia, emitidos por otra parte por doctores especialistas tanto en Neumología como en Oncología, la Sala sólo puede concluir por una parte en la inexistencia de infracción alguna de la lex artir en cuanto a los métodos y resultados de diagnósticos utilizados en el caso presente, y por otra parte en la inexistencia de daño alguno antijurídico en la imprescindible actuación quirúrgica practicada al paciente siendo òptimo el tratamiento del tumor en el año 2004 sin que finalmente la recidiva producción en el año 2008 haya sido consecuencia de aquel sino que responde a la propia evolución del paciente como coincidentemente exponen en el acta de ratificación los doctores Sr. Andrea y Inocencia .

Las consideraciones antes expuestas obligan a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada ante la Consejería de Sanidad de la CAM en fecha 10-X-05, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.