Sentencia Administrativo Nº 1385/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 991/2008 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 991/2008

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERIA NÚM. DOS

SENTENCIA NÚM. 1385 DE 2.013

Iltma. Sra. Presidente:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Iltmos . Sres. Magistrados

D. José Pérez Gómez

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil trece. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 991/2008, dimanante de Procedimiento ordinario numero 386/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Almería.

En calidad de APELANTEconsta el Procurador Don Salvador Martín Alcalde en nombre y representación de Don Arcadio .

En calidad de APELADAla Junta de Andalucía, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 386/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Dos de Almería, que tiene por objeto la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Almería de 9-2-2007 que acordó suspender provisionalmente la tramitación del expediente iniciado por la actora solicitando la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia para la U.T.F de Roquetas de Mar, para preservar los requisitos de la planificación farmacéutica suspendida.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia de 25-3-2008 que rechazando la causa de inadmisión del recurso alegada por la Administración demandada, desestimaba el recurso interpuesto.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado de la Junta de Andalucía se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar no puede accederse la petición de ampliación del recurso a la resolución 16-10-2008 dictada por el Director General de Planificación y financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que propiamente constituye el objeto de este recurso, una vez dictada Sentencia en primera instancia y superados los plazos del artículo 36 LJCA , y no ser aplicable lo dispuesto en el párrafo cuarto de este precepto por haber sido dictada una vez superada la tramitación del recurso.

Tampoco puede accederse a la petición de que se declare la carencia de objeto del recurso de apelación una vez que este viene constituido por la propia Sentencia y una vez que la resolución de16-10-2008 se dictó cuando ya había culminado la tramitación del recurso mediante aquélla, que es el modo normal de terminación del procedimiento.

La Sentencia apelada se basa en entender que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, aunque lo único que se puede discutir en este recurso es la conformidad o no a derecho de la resolución que ordena la suspensión de la tramitación de la solicitud no pudiendo pretenderse el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia, y ya en cuanto al fondo, entiende que la suspensión provisional acordada es ajustada a derecho.

El apelante alega frente a la sentencia en esencia que no nos encontramos ante un supuesto en que la Administración pueda suspender el procedimiento y ello es contrario al principio de seguridad jurídica. Además la ley 16/97 y el RD 909/78 son de aplicación a la solicitud quedando salvaguardado el interés público. Que no es de aplicación el Decreto 353/2003 ni óbice para la tramitación de la solicitud, que además es nulo al igual que la Orden de 3-3-2004 de desarrollo.

La resolución impugnada es nula y no puede impedir que el órgano jurisdiccional resuelva sobre la pretensión principal.

Que la Sentencia que se recurre incurre en incongruencia omisiva al no resolver la pretensión planteada de concesión de autorización de oficina para UTF de Roquetas de Mar, y origina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último que en dicha UTF tiene cabida la farmacia solicitada por el actor y las peticiones pendientes de resolver no impiden que se conceda a este la autorización solicitada, y la no concesión es contraria al principio de libertad de establecimiento recogido en la normativa comunitaria europea.

Por la apelada se solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Comenzando por la suspensión que acuerda la resolución impugnada, debe recordarse que la STS de 15-3-2011 recordando la Sentencia de 9 de febrero de 2009 recurso de casación num. 6203/2006 y de fecha 30 de septiembre de 2009, recurso de casación num. 5366/2007 ; aprecia la conformidad a Derecho de una resolución administrativa, que había acordado, como la aquí impugnada, la suspensión del procedimiento de autorización de una oficina de farmacia por estar pendiente de sentencia firme el proceso en el que, enjuiciándose el Decreto autonómico 353/2003, se había adoptado la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de éste.

En dicha Sentencia se estimaba el único motivo de casación aducido por la Administración recurrente y se señalaba:

' SEXTO.-La administración autonómica funda su recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y por infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 y 7 de marzo de 2005 dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999 .

Manifiesta que ningún reproche formula respecto a la desestimación de la pretensión por silencio positivo aunque si respecto al alzamiento de la suspensión .

Aduce que, al amparo de la normativa básica estatal, fue aprobado el Decreto Andaluz 353/2003, de 16 de diciembre, por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización referidos a las oficinas de farmacia. La vigencia de dicho Decreto fue suspendida mediante Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 24 de octubre de 2004. Posteriormente, mediante Sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 , dicho Decreto ha sido declarado nulo. Con independencia del recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, defiende que la ausencia coyuntural de normativa autonómica, no ha supuesto que cobre vigencia la normativa derogada. Sostiene que se ha impuesto como medida razonable, la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia, hasta tanto no exista un ordenamiento autonómico de desarrollo de la legislación básica vigente.

SEPTIMO.- Antes de examinar el motivo hemos de dejar constancia de que la sentencia del TSJ de Granada de 17 de octubre de 2005, recurso contencioso 553/2005 que declaró nulo de pleno derecho el Decreto 353/2003, sobre Planificación Farmacéutica de la Conserjería de Salud de la Junta de Andalucía fue objeto de recurso de casación 7600/2005 interpuesto por la Junta de Andalucía la cual, con anterioridad a su señalamiento para votación y fallo, desistió del recurso lo que dio lugar al auto de 28 de abril de 2008 declarando terminado el recurso.

Con anterioridad este Tribunal mediante auto de 13 de febrero de 2006 también había tenido por desistida a la Junta de Andalucía del recurso de casación 10554/2004 formulado contra el auto del TSJ Andalucía, con sede en Granada , de 29 de julio de 2004 que había acordado la suspensión cautelar del Decreto 353/2003.

Asimismo este Tribunal en su sentencia de 2 de octubre de 2007, recurso de casación 3769/2005 había desestimado el recurso presentado por la Junta de Andalucía contra el auto de 20 de enero de 2005 que había acordado la suspensión de la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta en cuanto desarrollaba el Decreto.

OCTAVO.-Y, sin perjuicio de declarar prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente, tal como dijimos en el FJ Quinto de la STS de 7 de marzo de 2005, recurso de casación 8886/1999 , respecto a un problemática similar en el ámbito de la ordenación farmacéutica en otra Comunidad Autónoma, lo cierto es que el marco concreto más arriba reflejado conduce a que prospere el motivo de casación.

De lo anteriormente expuesto no ofrece duda alguna que el Decreto aplicable a la pretensión administrativa paralizada se encontraba suspendido jurisdiccionalmente por lo que era ineficaz sin que al dictarse sentencia recobrara eficacia alguna. Antes al contrario fue expulsado del ordenamiento jurídico al declararse su nulidad por lo que la ausencia de norma reguladora vedaba a la administración la resolución de la pretensión'.

En este caso tal y como constata la Sentencia apelada con anterioridad a la solicitud de la actora existían peticiones pendientes de resolver al haber convocado concurso público en virtud de la Orden de 3-3-2004 y como señala la STS de 14-4-2009 la Jurisprudencia impone la paralización de expedientes como el aquí considerado cuando existan otros anteriores que condicionen la solución que se ha de ofrecer en el que se inicia. Esta respuesta la aconsejan razones de seguridad jurídica que eviten situaciones posteriores indeseables.

Y acogiendo la doctrina ya reiterada del TS para supuestos idénticos, es claro que proceder de otro modo contravendría en este caso lo dispuesto por el art. 74.2 de la Ley 30/1992 así como el art. 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que impone la resolución de los expedientes de naturaleza homogénea por orden riguroso de incoación.

También la STSJ Andalucía (sede Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 28-10-2011 señalaba que:

'.. al ser lo cierto que de resolverse en la actualidad sobre la autorización interesada y encontrarse suspendido el Decreto de la Comunidad Autónoma num. 353/03- que con posterioridad ha sido anulado si bien la sentencia no es firme- es claro que resolver en la actualidad podría afectar a la futura planificación farmacéutica.'. Acudía también la Sala al examen de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de mayo y de 16 de junio de 2005 , negando la primera de ellas la posibilidad de alegar '..derecho alguno a la obtención de la autorización solicitada porque la decisión de suspender su tramitación se adoptó antes de que hubiera terminado el plazo impuesto a la Administración para resolver..', y añadiendo que '..el objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativoexiste tras el R.D.L 11/96, de 17 de junio, que atribuyó a las Comunidades Autónomas la competencia para la tramitación de los expedientes de apertura de las oficinas de farmacia desde el día siguiente a su publicación, pero al mismo tiempo, impuso a las Comunidades Autónomas la necesidad de establecer los procedimientos que considerasen oportunos (art. 1º y Disposición Final Segunda). En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en Sentencia de 21 de octubre de 2003 , se ha de estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente..'.

.... Por lo demás, la posibilidad de este tipo de medidas y su admisión en el marco de la regulación general de la obligación de resolver que pesa sobre la Administración se comprueba asimismo a la vista de una de las excepciones que la propia Ley 30/1992, tanto en su redacción originaria como tras la reforma del 4/1999, de 13 de enero, contempla en relación con aquella obligación, y que no es otra que la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, supuesto en el cual aquella obligación de resolver se producirá precisamente a través de la declaración de la concurrencia de dicha circunstancia, de manera que si, como sucede en el presente caso, el procedimiento instado por el solicitante, dada la existencia de otras solicitudes previas con el mismo objeto, puede terminar con una declaración de aquel tipo (que constate la desaparición de su objeto), nada debe extrañar la suspensión de dicho procedimiento como medida de aquel carácter provisional, que permita asegurar la posible respuesta que haya de darse a ambas solicitudes, lo que sólo puede conseguirse guardando el riguroso orden de incoación de asuntos, con la previa tramitación de las solicitudes precedentes y la ulterior de las formuladas con posterioridad. Como se observa, la existencia en tales casos de la relación de instrumentalidad que debe presidir la medida provisional respecto de la decisión final del procedimiento en el que se acuerda, no puede ser más evidente.

En último extremo, tampoco se ha justificado siquiera que la firmeza de la nulidad del Decreto 353/2003, de 16 de diciembre, declarada por Sentencia de 17 de octubre de 2005, de la Sala de Granada de este Tribunal Superior de Justicia, fuese anterior a la resolución administrativa frente a la que se dirige el recurso de origen, sin que, por lo tanto, dicha circunstancia hubiera podido servir de parámetro de legalidad de la citada actuación administrativa'.

Y como señalaba la STS de 7-3-2005 , ' la parte recurrente no puede alegar derecho alguno a la obtención de la autorización solicitada porque la decisión de suspender su tramitación se adoptó antes de que hubiera terminado el plazo impuesto a la Administración para resolver. El objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativo existente tras el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, que atribuyó a las Comunidades Autónomas la competencia para la tramitación de los expedientes de apertura de las oficinas de farmacia desde el día siguiente a su publicación, pero al mismo tiempo impuso a las Comunidades Autónomas la necesidad de establecer los procedimientos que considerasen oportunos (artículo 1 º y Disposición final segunda). En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de octubre de 2003 , se ha estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente'.

TERCERO.-Por último se impugna la Sentencia por la posible vulneración de la libertad de establecimiento consagrada por el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad.

Sobre esta cuestión no se ha producido debate procesal en primera instancia y se introduce ahora en apelación, pero ello no obstante conviene decir que ya esta Sala en recurso nº 383/2005 ha desestimado mediante auto de 21-2-2006 la solicitud de planteamiento de cuestión de prejudicial propuesta al entender que la normativa reguladora vulneraba dicho principio y ha señalado que el hecho de que Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas haya declarado que las oficinas de farmacia quedan afectadas por la libertad de establecimiento (Sentencia de 16 de mayo de 2006 -asunto C-372/04 -) no quiere decir que cualquier modelo estatal en relación con tales establecimientos resulte contrario a aquella libertad comunitaria, todo ello tal y como ha quedado recientemente reflejado en las Sentencias del Tribunal 19 de mayo de 2009 (asunto C- 531/06 y asuntos acumulados C-171/07 y C-172/07), dictadas en relación, respectivamente, con los modelos alemán e italiano de propiedad exclusiva del farmacéutico sobre las oficinas de farmacia, al declarar que '..a la vista de los riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor..'.

Y la mera existencia de un dictamen motivado de la Comisión Europea, de 28 de junio de 2006, instrumento que de acuerdo con el artículo 226 del Tratado CE , ni tan siquiera manifiesta la opinión definitiva de la Comisión sobre el incumplimiento por un Estado de sus obligaciones de acuerdo con el Derecho comunitario, sino que ha de someterse a lo que resulte de las observaciones que dicho Estado puede formular, y que, en último extremo, no tiene más efecto jurídico que el relacionado con el obligado agotamiento de dicho trámite como paso previo a la eventual interposición de recurso ante el Tribunal de Justicia (lo que, por cierto, no consta que se haya producido). Por ello, como afirma la Sentencia de dicho Tribunal de 29 de septiembre de 1998 (asunto C-191/95 ), no produce ningún efecto jurídico vinculante frente al destinatario del dictamen motivado. En consecuencia, si la emisión de dicho dictamen motivado no puede considerarse suficiente para apreciar la existencia de contradicción entre el Derecho español y el comunitario, tampoco supone la concurrencia en el caso de circunstancias que legitimen la introducción de este nuevo planteamiento en el litigio.

Además, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de febrero de 2009 (casación 6203/2006 ), por no considerarlo necesario, ha dado por bueno el no planteamiento de la cuestión prejudicial pretendida en supuestos como el examinado, y ello por cuanto que '.. el hecho de que la Comisión Europea hubiera iniciado, en su momento, un procedimiento de infracción contra España de acuerdo con lo previsto en el artículo 226 del Tratado CE , por entender que las medidas previstas en la legislación española era contrarias al artículo 43 del citado Tratado imponiendo restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, ninguna proyección tiene sobre el presente conflicto en que la recurrente es una ciudadana española..', supuesto en el cual '.. no se encuentra en discusión la libertad de establecimiento ni la libre circulación de personas o la libertad de establecimiento de un nacional de otro Estado Miembro ni tampoco la libre circulación de capitales de nacionales de un Estado Miembro de la comunidad que no fueren españoles..'. Según añade la Sentencia '.. lo concernido son políticas nacionales de salud pública en que, según el Abogado General BOT en sus conclusiones del 16 de diciembre de 2008, para el asunto 531/2006, hay competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros con predominio nacional..', sin que, como igualmente se afirma, conste '..que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiere suscitado ante el Tribunal de Justicia un recurso por incumplimiento de Estado, como si inició respecto de la República italiana, asunto 531/2006..'. En último extremo, el Alto Tribunal se refiere a los asuntos acumulados 72/2007 y 111/2007, que tenían por objeto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que fueron declarados manifiestamente inadmisibles al no aportar el órgano jurisdiccional remitente información suficientemente detallada sobre el marco jurídico nacional.

En todo caso debe añadirse que ni siquiera en este caso es necesaria la interpretación del derecho comunitario o de las normas internas supuestamente afectadas por el Dictamen, para resolver el litigio, sino que se trata de cuestiones de procedimiento administrativo común, relativas a la procedencia de suspensión del procedimiento.

CUARTO.-La Sentencia estimaba ajustado a derecho el acuerdo impugnado, y la doctrina señalada debe aplicarse también ahora, por lo que la Sentencia que desestimaba el recurso, ahora apelada debe ser confirmada. Y una vez que se confirma la resolución impugnada por la que se acordaba la suspensión, no procede efectuar pronunciamiento sobre la pretensión de otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia formalizada en la demanda.

Se imponen las costas al apelante conforme al artículo 139 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio , contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Almería en el procedimiento ordinario número 386/07, que se confirma por ser ajustada a derecho, con imposición de costas de esta apelación al apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.