Sentencia Administrativo Nº 1386/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

TSJCV

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto Rollo de Apelación núm. *1167/04/*

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº 1386/05

En la ciudad de Valencia quince de julio de dos mil cinco.

Visto por la Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente D.MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y Doña ROSARIO VIDAL MAS, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1167/04 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia en el recurso contencioso administrativo nº 106/04, en el que han sido partes como apelante Don Millán y Don Jesús Manuel , representada por el Procurador Don Javier Roldan Garcia y defendida por el Letrado Don Ignacio Grima Portillo y como apelada, el Ayuntamiento de Silla, defendido por el Letrado Don Ricardo de Vicente; siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de julio de 2004 el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice: "Deestimo el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Don Millán y Don Jesús Manuel contra la resolucion de 16 de enero de 2004 dictada por el ayuntamiento de Silla impunacion de la resolucion de fecha 22 de diciembre de 2003 de la Comision de Gobierno del Ayuntamiento de Silla concediendo la licencia solicitada por el actor en nombre y representacion de Don Millán y Don Jesús Manuel con las condiciones que en ella se expresan, concediendosela en precario y con renuncia expresa a todo tipo de indemnizacion por encontrarse el edificio fuera de ordenacion y el proyecto de urbanizacion pendiente de ejecucion sin pronunciamiento en costas costas".

SEGUNDO.- Por la parte apelante se interpone recurso de apelación contra la anterior Sentencia, que fue admitido por el Juzgado , dándose traslado a la contraparte que formula su oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 13 de julio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala, por la via del presente recurso de apelación, la problemática relativa a si resulta o no conforme a derecho la resolución del Ayuntamiento de Siilla que acordaba la concesion de la licencia solicitada por los actores con las condiciones que en ella se expresan, esto es concediendosela en precario y con renuncia expresa a todo tipo de indemnizacion por encontrarse el edificio fuera de ordenacion y el proyecto de urbanizacion pendiente de ejecucion; entendiendo la Sentencia de instancia su conformidad a Derecho , y en su consecuencia desestimando la demanda , sobre la base de que no han obtenido la licencia por silencio positivo respecto de su solicitud de 1985, por cuanto: Primero.- los propios actores ante los requerimientos del Ayuntamiento, una vez reiniciado el expediente, los aceptan y cumplimentan, sin hacer objeccion alguna a que hubieren obtenido la licencia por silencio. Segundo.- no es de aplicación el R.D. 1/86 de medidas urgentes administrativas y financieras,, siendo aplicable el Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/61 de 30 de noviembre, que en su art. 33.4 exige la denuncia de mora para que opere el mismo, ni tampoco el art. 43 de la L 30/92 en su anterior o actual redaccion dada por la L4/99. Y tres.- no es posible la obtencion de la licencia por notoriedad siguiendo la doctrina jurisprudencial.

La actora apelante discrepa de las consideraciones del juez "ad quo", insistiendo en los motivos esgrimidos en su demanda, y haciendo una critica de la Sentencia recurrida, al entender: Primero.- que ha existido error en la valoracion de los hechos, ya que -según ella- no solicitaron la licencia en el año 2002, ni consintieron la paralizacion del expediente. Segundo.- que la licencia solicitada en 1985 la habian obtenido por silencio positivo en aplicación del art. 33. 2 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/61 de 30 de noviembre , que establece un plazo de 6 meses desde la fecha de la solicitud, del art. 1 del RD 1/86 de 14 de mayo, que establece un plazo de 2 meses y que es aplicable en virtud de la Disposicion Transitoria Segunda de la L 3/89 de la Generalidad Valenciana y de su art. 5, y del art. 43 nº 2 de la L 30/92 y del art. 43 nº 1 y 2 de L 4/99. Y tercero.- falta we motivacion de la denegacion de la licencia por notoriedad.

La Administración demandada y apelada en esta instancia solicita la confirmacion de la sentencia, entendiendo que la interpretación del apelante del art. 33. 2 b del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas aprobado por decreto 2414/61 de 30 de noviembre, hay qure hacerla conjuntamente con el art. 33.4 que exige necesariamente la denuncia de mora y cita numerosa jurisprudencia, y que no son de aplicación los demas preceptos invocados ern apoyo del silencio positivo al ser de fecha posterior; añadiendo la imposibilidad de obtener la licencia por notoriedad conforme a la reiterada doctrina.

Planteados los terminos del debate en esta alzada , hemos de señalar que la cuestion se reduce y limita a determinar si la licencia de actividad solicitada en 1985, incoandose el expediente municipal 38/85, se ha obtenido o no por silencio positivo.

El argumento de que la propia actora apelante consintio la actuacion administrativa al cumplimentar los requerimientos de la Administración no puede ser aceptada en esta instancia, al menois desde el punto de vista establecido en la Sentencia, que parte del Decreto 137/03, de 28 de enero , de la Alcaldia de Silla, el cual entiende que a raiz de los escritos presentados por los actores en 23 y 19 de diciembre de 2002, solicitando copia del expediente Administrativo y certificacion de que disponen de licencia de actividad para taller mecanico, y de la certificacion extendida por el secretario de 9 de enero de 2003 en la que consta, entre otras, que se solicito licencia de actividad en 26 de septiembre de 1985 y que se encuentra pendiente de resolver , se solicito nueva licencia, requiriendo a las partes de los tramites necesario y tras los mismos, que fueron consentidos por los actores, y despues de los correspondientes informes, dicto la resolucion recurrida. Efectivamente, de una lectura completa del expediente se observa que los actores no consitieron la actuacion municipal de entender la existencia de una nueva solicitud de licencia y asi en su escrito de 15 de mayo de 2003, despues de cumplimentar los requerimientos, solicitan la concesion de la licencia presentada en su dia. Ahora bien, esta cuestion es irrelevante y en nada afecta a la aplicación o no del silencio positivo , que como dijimos anteriormente, contituye el objeto discutido.

Con lo dicho, y entrando a dilucidar el fondo discutido, hemos de señalar que el T.S. en S de 1 de abril de 2004 establecio: " El artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986 se cita apoyando una supuesta adquisición de la licencia de apertura por silencio positivo. Sin embargo , esa adquisición no se produjo, ya que, tratándose de una actividad calificada, el silencio exige una previa denuncia de la mora simultánea ante el Ayuntamiento y ante la Comisión Provincial correspondiente (artículo 33 del Reglamento de Actividades Calificadas) , denuncia que la entidad actora no formuló ante ninguna de esas entidades públicas.

Y frente a ello no puede argüirse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986 excusaba de la denuncia de la mora , al admitir la producción del silencio positivo por el mero transcurso de dos meses de inactividad administrativa. Ese precepto no es aplicable a las licencias de apertura de actividades molestas, según lo ha declarado una reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en Sentencias , por todas, de 18 de mayo de 1993, 10 de noviembre de 1995 (y las en ella citadas), 16 de enero de 1996 y 15 de octubre de 1997. Por emplear palabras de la Sentencia de 10 de noviembre de 1995, "el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, sobre medidas urgentes administrativas , financieras, fiscales y laborales no es aplicable a este tipo de licencias municipales, tal y como ya tiene declarado esta Sala en Sentencias de 25 de abril de 1991, 4 de marzo de 1992, 13 de abril de 1993 y 4 de abril de 1995, por lo que tampoco puede prosperar las alegaciones sobre la obtención de silencio positivo que se basan en el artículo 1 del citado Real Decreto-Ley. El régimen que hubiera sido de aplicación para obtener la licencia por silencio positivo habría sido el establecido en el artículo 33.4 del reglamento de actividades clasificadas de 30 de noviembre de 1961 , siendo necesaria una doble denuncia de mora (Sentencias de 5 de mayo de 1987 , 23 de marzo de 1992 y 3 de diciembre de 1992), no habiéndose producido ninguna en el presente caso"", y en S de 26 de marzo de 2001 :dijo " En definitiva, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el art. 33.4, para las actividades incluibles en el ámbito de aplicación, del Reglamento, permite obtener la licencia por silencio administrativo positivo sólo cuando concurren los siguientes requisitos:

a) que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico.

b) transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones , sin que se haya notificado al interesado la correspondiente Resolución.

c) denuncia doble de mora ante el ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se decida.

d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (S.S.T.S. 18 de julio de 1986 , 3 de marzo y 5 de mayo de 1987, 23 de enero y 8 de octubre de 1988 , 19 de noviembre de 1990 y 4 de julio de 1995, entre otras). Y es que el silencio positivo constituye una solución satisfactoria para el administrado asegurándole el acto o decisión frente a la inactividad de la Administración, pero comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico (SS.T.S. 28 de octubre de 1988 y 19 de noviembre de 1990, entre otras); y de ahí que el silencio no pueda ser utilizado como cauce para obtener Derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio Administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento jurídico".

Partiendo de la anterior doctrina, es evidente que los argumentos recogidos en el nº segundo de las pretensiones de la actora apelante para la aplicación del silncio positivo deben ser rechazados , pudiendo ser solo aplicable el RAIMP , y aplicando el mismo es necesaria la denuncia de mora y al no existir, el acierto del juez "a quo" es obvio, al entender la no obtencion por silencio.

Por ultimo, en cuanto a la adquisicion por notoriedd de la licencia de actividad, hemos de señalar que esta Sala y Seccion comparte el criterio de la Sentencia recurrida, entendiendso que por el hecho de haberse abonado tasas o tributos no implica la posesión de tal clase de licencias (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , entre otras muchas), lo que conlleva a su desestimacion y rechazo.

No obstante lo dicho, este Tribunal entiende que la Administración demandada al conceder la licencia en los terminos señalados en la resolucion recurrida, con carácter provisional y en precario por estar fuera de ordenacion, actuo adecuadamente, ya que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se contiene en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1997 , con cita de otras Sentencias, para un supuesto similar al presente, la solución procedente seria la de acordar la permanencia de la industria como uso fuera de ordenación en función de lo establecido en el artículo 61 en relación con el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1992, una vez acreditada la existencia de la industria desde al menos el año 1965, el pago de tributos locales y estatales así como la notoriedad y conocimiento por parte del Ayuntamiento de la citada actividad prolongada a lo largo del tiempo, lo que determina la inaplicabilidad de la ordenación urbanística vigente en la fecha actual y que haría de imposible otorgamiento una licencia solicitada para una actividad de nuevo establecimiento.

Por todo lo argumentado el recurso debe ser desestimado¡, sin perjuicio a las indemnizaciones que le pudieran corresponder a los apelantes ante una posible responsabilidad administrativa municipaal por retraso injustificado en la resolucion de la licencia, lo que devino en la imposibilidad de concederla libre y llanamente por una modificacion urbanistica posterior.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Salvador y Don Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2004 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia, y en su consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, y todo ello condenando en costas de esta alzada a los apelantes.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a quince de julio de dos mil cinco.