Sentencia Administrativo Nº 1386/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 793/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

PO 793/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01386/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 793/08

SENTENCIA NÚM. 1386

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 793/08, interpuesto por el Procurador Sr. Tesorero Díaz, en nombre y representación de don Gregorio , contra resolución del Consulado de España en Argel de fecha 10 de julio de 2008 sobre denegación de visado por reagrupación familiar; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y se declare conforme a derecho las resoluciones por la que se conceda los visados por reagrupación familiar.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del presente recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 3-12-09, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gregorio , nacional de Argelia, ha recurrido en este proceso la resolución dictada en fecha de 10 de julio de 2008 por el Consulado General de España en Argel, mediante la que se le denegó a su madre, doña Trinidad , el visado que había solicitado el día 4 de junio de 2008, para reagrupación familiar en España, en régimen general. Igualmente impugna la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2008, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la primera.

La decisión administrativa, con base en el artículo 43.2.d) del Real Decreto 2393/2004 , tuvo por fundamento la falta de dependencia económica, respecto al hijo reagrupante, de doña Trinidad y de su esposo, don Severino , que también había solicitado visado, aunque la resolución de su expediente no forma parte del objeto de este proceso.

Se insta en la demanda la anulación de la actuación recurrida y la concesión a doña Trinidad del visado solicitado, alegándose, en esencia, falta de motivación e inadecuación a derecho de la decisión denegatoria, por concurrir en la solicitante todos los requisitos legal y reglamentariamente exigibles para la obtención del visado.

Al efecto aduce el recurrente que ocho de los nueve hijos de sus padres residen ya fuera de Argelia, concretamente, siete en España y otro en Estados Unidos y que, teniendo el padre 66 años y la madre 64, es conveniente que puedan estar con el resto de la familia. Asimismo se aduce que la doña Trinidad no se le requirieron más documentos sobre su capacidad económica ni sobre la solvencia del hijo reagrupante, siendo que la Administración no ha acreditado que la pensión que percibe don Severino sea suficiente para subvenir a las necesidades económicas de los reagrupados, mientras que don Gregorio cuenta con medios propios bastantes para atender a sus padres en España, como, de otra parte, apreció la Administración al conceder la autorización de residencia.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Para resolver la primera de las cuestiones litigiosas conviene recordar que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, constituye una exigencia de la Ley cuando, entre otros casos, deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa, que es el supuesto de autos, al venir impuesta en el artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en el artículo 43.4 y en el apartado 6 de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que el visado para la reagrupación familiar ha de denegarse de forma motivada, informándose al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados al expediente administrativo, que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la decisión denegatoria.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido.

Se ha de señalar que la motivación de la resolución de 10 de julio de 2008 es la que sigue: "Una vez estudiada la documentación requerida para tramitar el visado no se acredita la dependencia del señor Trinidad (sic) de sus familiares en España, tal y como requiere el artículo 43.2.d) del Real Decreto 2393/2004, de 20 de diciembre ...".

La resolución de 28 de agosto de 2008 ha sido motivada en los siguientes términos:

"El día 7 de agosto de 2008 ha presentado, ante este Consulado General, recurso potestativo de reposición Doña Trinidad contra la resolución desestimatoria de la petición de visado de residencia por reagrupación familiar en fecha de 10 de julio de 2008.

En el recurso se alega la acreditación de la dependencia económica en base al artículo 39 del Real Decreto 2393/2004, de 20 de diciembre . Cuando esta Oficina Consular ha basado su decisión en el artículo 43.2.d) del mencionado Real Decreto , donde se establecen los requisitos para la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar.

Esta Oficina Consular, a la vista de los documentos presentados, considera que no existe dependencia económica puesto que los señores Gregorio Severino poseen unos ingresos estables y suficientes para su manutención y estancia en Argelia. Este Consulado General no puede valorar el hecho de la remisión de unos ingresos, estables en cuantía y tiempo, como dependencia económica sin tener en cuenta la posesión de medios económicos propios por parte de los interesados.

El resto de los elementos del recurso plantean derechos subjetivos de los extranjeros en España, como la reagrupación familiar, que quedan condicionados a la acreditación de los requisitos establecidos en la legislación española para la tramitación de los visados.

En referencia al artículo 112 de la Ley 30/1992 , "audiencia de los interesados", establece su realización "cuando se tengan en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente". En el recurso no se establece ningún hecho o documento no recogido en el expediente, por lo que se considera que no es necesario celebrar un trámite de audiencia.

Este Consulado General desestima la pretensión de concesión de visado de residencia por reagrupación familiar de Doña Trinidad , esposa Don Severino , por no acreditar la dependencia económica, tal y como establece el artículo 43.2.d) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre "

La sola lectura de los precedentes actos administrativos evidencia la ausencia de fundamento del motivo de impugnación que atribuye falta de motivación a las resoluciones impugnadas, habiendo cumplido ampliamente la Administración demandada con el deber que le imponen los preceptos citados de motivar la resolución denegatoria del visado pedido, con un razonamiento pormenorizado y completo, que ha permitido a la parte actora y a la Sala el conocimiento cabal de la "ratio decidendi" de la decisión, y a aquélla ejercer los medios legales para su defensa en este proceso, tal como ha dejado patente el contenido del escrito de demanda, por lo que el motivo se ha de rechazar.

TERCERO.- Aunque sin invocación expresa, el argumento que afirma la carga administrativa de requerir a los peticionarios de visados para la aportación de documentos sobre la situación y capacidad económica del reagrupante y del reagrupado, que éste no hubiera acompañado a la solicitud, sugiere un motivo de impugnación articulado en torno a la infracción artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Los procedimientos administrativos que se inicien a petición de persona interesada (artículo 68 ), comienzan por la presentación de una solicitud que ha de reunir los requisitos formales recogidos, con carácter general, en el artículo 70 de la L.R.J .A.P.P.A.C., relativos al nombre y apellidos del interesado, o de la persona que lo represente, al señalamiento del medio o del lugar a efectos de notificaciones, a la expresión de los hechos, razones y petición en que se concrete la solicitud, al lugar y fecha de la misma, que ha de ir firmada por el solicitante, y al órgano al que se dirige la petición, y ello sin perjuicio de los requisitos que exija la legislación específica aplicable, en este caso el Real Decreto 2393/2004 , y de que, cuando se trate de procedimientos que impliquen resoluciones numerosas, deba la Administración establecer modelos y sistemas normalizados de solicitudes, que estarán en las dependencias administrativas a disposición de los ciudadanos.

El precepto citado permite, a su vez, que los interesados puedan acompañar a su solicitud los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, que deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan, de donde se sigue la conclusión de que, para los interesados, la solicitud tiene un contenido formal mínimo obligatorio y un contenido de carácter voluntario, que puede ser formal y/o material. Este doble contenido posible tiene su reflejo en el artículo 71 de la Ley 30/1992 , que regula el régimen de subsanación y de mejora de la solicitud.

Al contenido obligatorio formal de la solicitud se refiere el apartado 1 del artículo 71 , al establecer que "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 ".

Al contenido voluntario, formal y/o sustantivo, de la solicitud se refiere el apartado 3 del artículo 71 cuando dispone que "en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento".

De lo anterior se sigue la conclusión de que, mientras que la Administración tiene la obligación de requerir la subsanación de los defectos que presente el contenido formal obligatorio de la solicitud, es facultad suya, y no deber, la posibilidad de plantear a los interesados la modificación o la mejora voluntarias de sus solicitudes.

Por ello, hemos de rechazar el motivo de impugnación que se examina, al no referirse a la subsanación de defectos en los requisitos de forma obligatorios impuestos por el artículo 70 de la L.R.J .A.P.P.A.C. y por el Real Decreto 2393/2004 , sino al complemento o mejora de la documentación aportada a una solicitud formalmente válida, para acreditar el cumplimiento de las condiciones de fondo, carga probatoria que, de otra parte, gravita sobre los administrados, lo que significa que no compete a la Administración probar que la pensión que percibe don Severino es suficiente para atender sus propias necesidades económicas y las de su esposa, sino que incumbe a éstos justificar que dicha pensión es insuficiente y que, por dicha razón, necesitan la ayuda económica efectiva del hijo que pretende reagruparlos.

La cuestión de que don Gregorio cuente con medios suficientes para atender las necesidades económicas de sus padres en España no es propia del procedimiento del visado, sino del relativo a la autorización de residencia. Se está en el caso de que el procedimiento para la residencia por reagrupación familiar está previsto en los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004, que regulan las dos fases sucesivas que lo integran, cuyas finalidades son muy diferentes, pues mientras que la relativa a la autorización de residencia tiene por objeto esencial la acreditación del cumplimiento de los requisitos del reagrupante, la del visado gira en torno al cumplimiento de los requisitos que han de reunir los reagrupables, de manera que, aunque la autorización de residencia constituya condición sine qua non de la concesión del visado, la circunstancia de que aquella se haya concedido no compromete la concesión del visado, que puede ser denegado motivadamente cuando en los familiares reagrupables no concurran los presupuestos de la reagrupación que, en este caso, serían la dependencia económica respecto del descendiente y la necesidad de trasladar su residencia a España.

CUARTO.- Conviene tener en cuenta que, como se ha adelantado, de conformidad con el apartado d) del artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y con el artículo 39 d) y e) del Real Decreto 2393/04 , el extranjero residente que haya residido legalmente en España durante un año y haya obtenido autorización para residir por, al menos, otro año, podrá reagrupar con él en España a sus ascendientes o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Según el precepto reglamentario citado, se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. En cuanto a la existencia de razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España de los familiares reagrupables, constituye un requisito distinto de la dependencia económica y su cumplimiento es exigible cumulativamente con aquella para que proceda el derecho a la reagrupación familiar, siendo criterio de esta Sección que, con carácter general, las circunstancias a considerar para evaluar la necesidad habrán de venir referidas a la edad del solicitante del visado, a su estado de salud y a su situación familiar en su país de origen.

Como la decisión administrativa impugnada no ha entrado a valorar el requisito de necesidad, sino que se ha limitado a negar la concurrencia de la dependencia económica, señalaremos la improcedencia de de examinar en esta sentencia las alegaciones del recurrente relativas a la circunstancia de que ocho de los nueve hijos de sus padres residen fuera de Argelia, y a que la edad de éstos, de 66 y 64 años, aconseja que vivan con la mayoría de sus familiares.

El examen de la concurrencia del requisito de dependencia económica pasa por la previa consideración de que la documentación incorporada al expediente administrativo y a los autos acreditan las siguientes remesas, efectuadas por don Gregorio , a favor de sus padres, y expresadas en euros:

- 31 de enero de 2006, 1000.

- 28 de febrero de 2006, 200.

- 31 de marzo de 2006, 200.

- 28 de abril de 2006, 200.

- 31 de mayo de 2006, 200.

- 30 de junio de 2006, 322.

- 31 de julio de 2006, 230.

- 31 de agosto de 2006, 230.

- 29 de septiembre de 2006, 1030.

- 31 de octubre de 2006, 250.

- 30 de noviembre de 2006, 230.

- 29 de diciembre de 2006, 225.

- 31 de enero de 2007, 230.

- 31 de marzo de 2007, 230.

- 30 de abril de 2007, 230.

- 31 de mayo de 2007, 230.

- 29 de junio de 2007, 400.

- 27 de julio de 2007, 370.

- 31 de agosto de 2007, 200.

- 28 de septiembre de 2007, 200.

- 31 de octubre de 2007, 220.

- 30 de noviembre de 2007, 200.

- 22 de febrero de 2008, 400.

- 16 de mayo de 2008, 400.

Se ha de señalar que, si se tiene en consideración que las transferencias dejaron de ser temporalmente regulares a partir del 30 de noviembre de 2007, que el visado se solicitó en el mes de julio de 2008, y que en el período de tiempo comprendido entre ambas fechas el recurrente únicamente envió 400 euros, el 22 de febrero de 2008, y otros 400 euros, el 16 de mayo de 2008, resulta que, durante el período indicado, el importe de lo enviado por el recurrente a sus padres se redujo a la mitad, lo que avala la conclusión de que las transferencias son una ayuda complementaria de la pensión de jubilación, de 19.535,19 dinares argelinos mensuales, que percibe don Severino , pensión que el Consulado General de España en Argel reputa suficiente para subvenir a las necesidades económicas propias y de su esposa, a lo que ha de añadirse que ni en el expediente administrativo ni en los autos constan otros elementos de juicio para ponderar la verdadera situación económica del matrimonio, estándose en el caso de que la Sala ignora si doña Trinidad o su esposo son titulares de bienes inmuebles, incluido aquél en que residen, así como los saldos y movimientos de sus cuentas bancarias, de las que hay constancia dado que el hijo reagrupante les transfiere cantidades a dichas cuentas; tampoco ha propuesto el recurrente ningún medio de prueba tendente a contradecir la apreciación del Consulado sobre la suficiencia de la pensión percibida por su padre, lo que podría haber hecho justificando el poder adquisitivo real de la pensión de don Severino en Argelia.

Por lo expuesto, se ha de concluir que no ha probado el recurrente que sus padres dependan económicamente de él, sino que la remesas que les ha mandado pueden considerarse, en propiedad, una ayuda complementaria de los medios con que cuentan para su sustento, de donde resulta que en este proceso no se han desvirtuado los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, siendo lo procedente desestimar el recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gregorio contra las resoluciones dictadas en fechas de 10 de julio y 28 de agosto de 2008 por el Consulado General de España en Argel, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.