Sentencia Administrativo Nº 139/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 429/2005 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 429/2005

Partes: Isidro

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A LLEIDA

S E N T E N C I A Nº 139

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 429/2005, interpuesto por Isidro, representado por el Procurador de los Tribunales JAUME ROMEU SORIANO y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A LLEIDA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 284/04, la sentencia nº 26 de fecha 16 de febrero de 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora contra la resolución de 27 de mayo de 2004 del Subdelegado del Gobierno en Lleida por la que se acuerda la expulsión de D. Isidro, debo confirmarla por ser conforme al ordenamiento jurídico, sin hacer especial imposicion de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante el Isidro, y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A LLEIDA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la orden de expulsión dictada contra el recurrente. Dicha sentencia desestima los motivos de impugnación de la demanda que aducían falta de motivación y de proporcionalidad, y si bien admite como acreditado que en noviembre de 2003 el recurrente había solicitado un permiso de trabajo, afirma que en la fecha de incoación del expediente de expulsión debía entenderse desestimada por silencio administrativo, sin que se hubiera interpuesto recurso contencioso.

En la apelación el recurrente insiste en que la denegación de la prueba que propuso en vía administrativa, dirigida a acreditar la previa petición de permiso no resuelta, le ha causado indefensión.

Junto con la demanda, el recurrente adjuntó copia de la correspondiente petición de permiso no resuelta expresamente.

SEGUNDO.- El artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave:"encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

El Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala 1ª núm. 94/1993 de 22 de marzo de1.993 , ha establecido que "La Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia, pues de lo contrario vulnera el derecho fundamental que el art. 19 CE otorga limitadamente a los extranjeros" lo cual entronca con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los efectos de la desestimación presunta y así la sentencia de dicho Tribunal de su Sala 1ª, núm. 220/2003 de 15 de diciembre de 2003 , determina que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 86/1998, de 21 de abril; 71/2001, de 26 de marzo y 188/2003, de 27 de octubre ). Por este motivo, hemos dicho también que el silencio administrativo de carácter negativo se configura como "una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración", de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" (SSTC 6/1986, de 21 de enero ); 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero; y 179/2003, de 13 de octubre).

La STC 188/2003 , anteriormente citada, declara que "si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo - que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE , pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado"

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Por ello, teniendo en cuenta que consta que en noviembre de 2003 se presentó solicitud de permiso de residencia y trabajo (según sello del propio Registro de Entrada estampado en la solicitud), sin que conste que se haya dictado resolución resolviendo dicha solicitud, incoándose posteriormente el procedimiento de expulsión, y teniendo en cuenta la aplicación de los criterios indicados de las sentencias del Constitucional indicada y otras del Tribunal Supremo que refuerzan dicho criterio, sobre los supuestos de existencia de una solicitud de permiso de trabajo y de residencia no resuelta de forma expresa por la Administración cuando ésta, posteriormente inició procedimiento de expulsión y la acordó, sin haber resuelto previamente sobre la anterior solicitud, debe concluirse que la resolución recurrida no es conforme a Derecho, procediendo su revocación, anulándola y dejándola sin efecto, con estimación del recurso de apelación.

Por otra parte, por las razones expuestas, no procede entrar a valorar el resto de las alegaciones formuladas.

TERCERO.- No se aprecian motivos para efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo contencioso num. 1 de Lleida en fecha 16-2-05 , la cual REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO, y en su lugar, ESTIMAMOS el recurso contencioso interpuesto, anulando el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.