Sentencia Administrativo Nº 139/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1645/2001 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

Don César José García Otero.-

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 16 de Julio de 2010

Visto, por la Sección Segunda de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el presente recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento ordinario con el nº 1645/2001, en el que fueron partes: como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como administración demandada el Ayuntamiento de la Oliva, Fuerteventura , representado por el procurador don Oscar Muñoz Correa y defendido por el letrado don Francisco Javier Artiles Camacho , siendo la cuantía indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Oliva de 22 de Septiembre de 2001 se aprobó definitivamente el Plan Parcial PSI-2 en La Oliva, Fuerteventura

SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Directora General de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias.-

En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y anulación de los acuerdos recurridos por no ser conformes a derecho.-

SEGUNDO.- Las partes demandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron todas ellas.-

TERCERO.- Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 16 de Julio de 2010. Se turnó la ponencia a la Ilma Sra Magistrada Dña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto recurrido es el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de La Oliva, Fuerteventura, de 22 de septiembre de 2001, en virtud del cual se produjo la de aprobación del Plan Parcial PSI-2 en La Oliva.

La Comunidad Autónoma impugnó el Plan Parcial Aprobado por diversas razones, en apurada síntesis, por incumplir la norma urbanística y medioambiental de aplicación, así vulnera las Normas Municipales que desarrolla, el Decreto territorial 35/1995, de 24 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento y el artículo 45 LOTENC, Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, y 25 Reglamento de Planeamiento, siendo de aplicación por razones temporales, Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Además, se aprecia, según la recurrente, una serie de contradicciones entre lo proyectado y los objetivos del plan.

Se afirma que el plan parcial incumple el Decreto territorial 35/1995 en lo que afecta a los siguientes artículos :

* Artículo 13.2.A ) :

A)Ordenación de los volúmenes de las edificaciones respecto a las características del paisaje, con establecimiento de criterios para su discusión y orientación en lo que respecta a su percepción visual

B) Conexión del sector ordenado con la trama y el tejido urbanos del entorno de tratamiento del borde rústico

C) Establecimientos criterio selectivo alternativo para el empleo de material y urbanización, edificación, ajardinamiento y mobiliario urbano, así como de las coloraciones permitidas o recomendadas

* Artículo 14.5

No se aporta la imagen acabada a los efectos una mejor comprensión por parte del órgano que tenga encomendada la aprobación definitiva

*el presupuesto de medidas ambientales no coincide con el consignado en el estudió económico financiera

* Una zona del sector ordenado por el plan parcial aprobado está incluida dentro del espacio natural denominado Monumento Natural del Malpaís de la Arena.la línea que debe regir a los límites del monumento natural no coincide con el documento gráfico anexo a la Ley territorial 12/1994

Un segundo grupo de motivos guarda relación con el incumplimiento de las Normas Subsidiarias:

1.- La superficie del sector pasa de los 146700m2 previstos en las Normas Subsidiarias a la cantidad de 150058m2 en el Plan Parcial sin justificar la razón.

2.-la Normas Subsidiarias municipales distinguen tres tipos de suelo apto para urbanizar:en núcleos turísticos y residenciales (SAU) ; residenciales o industriales (SAU- PSR y SAU-PSI);en planes parciales o especiales aprobados ( SAU-PA)

El documento aprobado parte de la base de que el uso del sector además de industrial es residencial, realizando una exclusión injustificada de suelo residencial y modificando la Normas Subsidiarias contraviniendo con ello el artículo 45 del TRLOTENC afectando a las determinaciones de carácter estructural. Vulnerando los artículos 32.2.A del TRLOTENC y 25 del RP, por ser determinaciones propias de unas normas subsidiarias no son instrumento de desarrollo .-

3.-se mezclan en la zona norte de la organización parcelas con uso residencial e industrial previéndose la utilización del mismo diario para acceder a unas y otras. No se justifica con la parcela con la localizada en un frente mínimo de fachada de 4o 5 m cuando en las normas subsidiarias se señala que el uso industrial se inscribirá en un circulo de un radio mínimo de diez metros.

Las parcelas para dotaciones se localizan no en el area residencial sino en el industrial.

SEGUNDO.- Son múltiples los defectos que la Comunidad Autónoma solicita se revisen del Plan impugnado, y que además ya trasladó en su momento al Ayuntamiento de La Oliva en un informe desfavorable emitido con fecha 15 de octubre de 2001. El primero que advierte ya al inicio del citado informe es que la superficie del sector en el Plan Parcial es de 150.158m2 y que en las Normas Subsidiarias era de 146.700m2. Además la Comunidad Autónoma indicaba que no se había notificado habían hecho constar la notificación a los propietarios del sector, folio 61.

En cuanto a la superficie y los propietarios afectados la Memoria del Plan hace constar en su página 25 que la superficie es de 150.058m2, e incluye un cuadro con la relación de los propietarios de terrenos en el sector : Infrarenta S.L( 70049), don Rodolfo ( 21030), Herederos de Jose Pedro (12686), Hros Anselmo ( 9855), Ayuntamiento de La Oliva(9268), Brigida (7124), Damaso (7060), Florencio (5611), Jon (2044), Frida (2164), Pio (2090), Hros Paloma (357).

En el expediente municipal, con posterioridad, se incluyó otro informe elaborado con datos del catastro, en el que se afirma que al Plan Parcial SAU PSI-2 le figura una única referencia catastral la NUM000 ,sita en la calle SAU( PSI), figurando como titular el Ayuntamiento de La Oliva, folio 67.

De lo expuesto se desprende de un lado que el Ayuntamiento de La Oliva era titular según la Memoria solo de 9.260m2 el resto de la superficie pertenecía a otros propietarios, por lo que hay contradicción en los datos relativos a superficie y propietarios. Además, según la OVC( Oficina Virtual del Catastro) en el que hemos contrastado los datos aportados respecto a la identificación de la parcela que se indica en el informe municipal, cuya referencia catastral es NUM000 , y que identifica el propio Ayuntamiento al folio 67 como superficie del sector, es de 146.700m2.

Por tanto, se advierte que ni la superficie del sector, ni los propietarios afectados figuran correctamente en el expediente identificados o notificados.

TERCERO.- En cuanto al cumplimiento del Decreto 35/1995 , consta en el informe de la Comunidad Autónoma que dado el sometimiento de los polígonos industriales al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de lo que al respecto dictamine el servicio técnico, elcontenido ambiental regulado en el Decreto 35/95 es insuficiente. Así también lo hizo constar la letrada de los Servicios Jurídicos al final de la demanda.

Las sentencias dictadas por esta Sala con fechas 16 de junio de 2006 ( rec 268/2002 ) y 24 de noviembre de 2005( rec 269/2002 ) destacaron la necesidad de una evaluación de impacto ambiental( ecológico según la ley territorial) : "Sin embargo, la cuestión adquiere otro matiz, y es que la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1999, dictada en el RCA nº 1.105/96 -- firme al haber sido inadmitido el recurso de casación-- declaró la nulidad del Plan Parcial precisamente por carecer de Estudio de Impacto Ambiental y Declaración de Impacto Ecológico, esto es, por no haber sido sometido a la categoría de Evaluación de Impacto Ambiental prevista en la Ley 11/90 .-

Basta la lectura de dicha sentencia para constatar que en el Fundamento Cuarto se concluye: ' Entendemos que no se produjo la adquisición de derecho alguno por silencio administrativo al no haber entregado la documentación completa el Ayuntamiento de la La Oliva respecto al Estudio de Impacto Ambiental' , mientras que en el Fundamento Quinto se advierte que la exigencia de Estudio de Impacto Ambiental no era contraria a la Ley 11/90 .-

Es decir, la sentencia concluyó que uno de los motivos por los que se declaraba la nulidad radical de la aprobación definitiva del Plan Parcial era la omisión o ausencia de la correspondiente evaluación de Impacto Ambiental, de su contenido y resultado, por lo que era exigible al Texto Refundido del Plan Parcial, en cumplimiento de dicha sentencia, que adaptase su contenido a los motivos por los que se declaró nula la aprobación definitiva por silencio. Por el contrario lo que hizo la entidad promotora fue presentar un proyecto reformado en el que llevaba a cabo una interpretación sobre los requisitos medioambientales del Plan que coincidía con la que había rechazado la sentencia, esto es, seguía considerando que era innecesaria la evaluación de impacto a que se refiere la Ley 11/90 , cuando la sentencia dejaba claro que la ausencia de dicha evaluación impedía la aprobación por silencio y llevaba a la nulidad radical del acto aprobatorio.- "

En el caso, la Comunidad Autónoma enfatiza que se trata de regular un polígono industrial aunque solo fuese en parte, y por tanto, se exige de conformidad con el Anexo I, apartado 22 de la Ley 11/1990 , evaluación detallada de impacto ecológico. No es suficiente la realización del mismo 'a posteriori' como pretende el Ayuntamiento; sino por el contrario desde el inicio el plan debe explicar y satisfacer los contenidos ambientales exigidos.

Al hilo de lo expuesto, hemos de señalar que el Reglamento 35/1995 en sus artículos 13 y 14 exige para los planes parciales una serie de requisitos bajo el epígrafe 'determinaciones y documentación, que coinciden en gran medida con el contenido del artículo 13 de la Ley 11/90 ' y que lo importante es 'valorar si se han analizado las repercusiones medioambientales de la modificación de las normas por el órgano competente para ello; y en su caso las medidas correctoras para la implantación de la actividad en relación a su compatibilidad con el habitat existente.' ( en el mismo sentido sentencia de esta Sala de 18 de noviembre , recurso 120/2002 )

Lo cierto es que la COTMAC consideró insuficiente el contenido ambiental y en realidad, no puede soslayarse que es manifiestamente insuficiente, a título de ejemplo podemos citar lo que se puede leer en la página 133 respecto a la fauna "aunque pobre, no hay que destacar elementos singulares que puedan verse perjudicados directa o indirectamente. El grupo más importante, las aves que utilizan la zona de estudio como zona de paso o para la obtención de alimentos en las área de matorral, debido a su mayor capacidad de movilidad, podrán encontrar fácilmente, en el entorno inmediato, hábitats idénticos a los existentes en el actual emplazamiento". La solución que propone respecto a las aves que utilizan la zona es que busquen otro habitat, de por sí es un ejemplo ilustrativo de lo que es la Memoria ambiental, abiertamente en contradicción, con la legislación medioambiental de esta Comunidad Autónoma.

En la zona, y continuamos con la fauna, se han identificado especies protegidas como la tarabillas, camineros y alcaudones respecto a los que esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias, y ha señalado que son vulnerables o de interés especial y que por tanto, los proyectos que los afecten pueden 'tener un impacto considerable por su naturaleza, existiendo el riesgo de que transforme de manera importante o irreversible factores medioambientales, con independencia de sus dimensiones.'( sentencia 1105/2001 , sentencia de fecha 1 de abril de 2005 ).

Agotando el argumento, las sentencias más recientes de esta Sala que han estudiado esta cuestión en relación a la isla de Fuerteventura, por todas la de 20 de marzo de 2009 , dijimos que "El problema es de zonas IBA o ZEPA analizado por la Sala en diversas sentencias como la de 18 de noviembre de 2005 , 2 de octubre de 2006 , 29 de mayo de 2006 y 21 de mayo de 2007 , y por último, la de 3 de abril de 2008 , y al respecto hemos estimado que especies que se citan como de amplia valencia ecológica en el informe aportado son, notoriamente, especies amenazadas o vulnerables: 'la tarabilla canaria- especie vulnerable- , el corredor- vulnerable, la terrera marismeña- interés especial-, el camachuelo trompetero-interés especial-, el aclaraban- interés especial-, el alcaudón real-interés especial- y la hubara canaria.- en peligro de extinción- según el banco de datos del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas ( Informe remitido por el Ministerio de Medio Ambiente)'; en otra de las sentencias dijimos que 'la tarabilla canaria (Saxicola dacotidae), especie endémica de Fuerteventura, incluida en el CNEA y en el CEAC con la categoría de 'Vulnerable' e incluida en el Anexo I de la Directiva Aves.Destaca también la presencia en el lugar de extracción de las siguientes especies: bisbita caminero, camachuelo trompetero, curruca tomillera, y alcaudón; especies incluidas en el CNEA Y CEAC con la categoría de 'Interés Especial''"(...) "Como dijimos en la sentencia de 3 de abril de 2008 , subyace en las Directrices una idea de continuidad de los espacios naturales es una conclusión racional con esa idea de protección, que subyace en la determinación, siendo lo ilógico dejar espacios intermedios sin protección."

Es decir, si se propone trasladar el habitat, habrá que explicar cómo y si es posible hacerlo; no parece excesivamente riguroso ni científico, proponer como solución que como las aves vuelan no tendrán dificultades en trasladarse y crear otro habitat.

El Cabildo insular de Fuerteventura, también emitió informe en el que afirmó que los los usos y actividades pretendidas dentro del espacio natural son incompatibles y ajenos a su finalidad de protección y que además existen valores que merecen especial protección dentro del ámbito de estudio.

CUARTO.- Tampoco resulta clara la afección al Monumento Natural del Malpais de la Arena, en cuanto a la superficie que según la Memoria es de 18.100 m2 y según el Cabildo es de 87867,63m2.

Parece que respecto a esta cuestión, ambas partes hablan de cuestiones distintas, a este respecto la Comunidad Autónoma afirma en su informe de fecha 15 de octubre de 2001 , obrante al folio 56,que ' una zona del Sector está incluido en el Espacio Natural', y que la 'linea que grafía el redactor del Plan Parcial como límite del Espacio Natural no concuerda con la que obra en los archivos de esta Consejería correspondientes al documento gráfico anexo a la Ley 12/1994 '

Es decir, que hay un problema en los planos respecto a la delimitación del Espacio Natural y por tanto, ello puede repercutir, en que los metros del monumento natural incluidos o afectados por el Plan Parcial sean más o menos.

Como señala el Cabildode Fuerteventura en su informe, la Disposición Transitoria Quinta, de Decreto 1/2000 , señala que '. En los espacios en los que, a la entrada en vigor de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias , contasen con suelo clasificado como urbano, urbanizable o apto para urbanizar, o calificado como asentamiento rural, serán de aplicación las siguientes determinaciones:b) Los suelos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar pasarán a clasificarse como suelo rústico de protección natural, siempre que no contaran con un plan parcial o, contando con el mismo, sus etapas no se hubieran ejecutado en los plazos establecidos, por causas imputables a los promotores, previa declaración de caducidad por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.'

Por tanto, el suelo declarado espacio natural, era suelo rústico de protección natural, pretendiéndose su ordenación por un plan parcial como zona verde del mismo.

QUINTO.- Por último y para finalizar, hemos de apuntar que ciertamente como expone la Comunidad Autónoma no se puede modificar en el Plan Parcial el uso de la parcela, de tal manera que si era industrial en el Plan General o en las Normas que desarrolla, es necesario cambiar las mismas para introducir el uso residencial. Así lo hemos sostenido en diversas sentencias, por todas citaremos la de fecha 26 de octubre de 2009 , "La Sala ha señalado reiteradamente que no basta convertir camas turísticas en residenciales para 'descatalogar' de turístico un suelo. Lo que se categoriza es el suelo, y no las camas o elementos del mismo, por tanto, no salva esta conversión de plazas turísticas el destino turístico del Plan, máximo cuando el Plan Parcial es desarrollo de un Plan General . La práctica que se ha venido desarrollando de convertir camas o plazas turísticas en residenciales sin más en instrumentos de planeamiento inferiores no ha sido considerada ajustada a derecho en diversas sentencias de esta Sala. Así en la de 3 de septiembre de 2007, dictada en el rollo de apelación 48/2007 dijimos que 'Ante la situación de moratoria turística existente, los suelos con uso turístico en algunos planeamientos, han pretendido ser utilizados con finalidad residencial por algunos promotores, y esta Sala ha declarado en diversos recursos que esta utilización no es factible, dado que implica contravenir el uso establecido por el planeamiento' y también, la sentencia de 21 de julio de 2006, recurso 295/2002 , destacó que ' la ordenación propuesta por el Plan Parcial es contraria a las determinaciones de las Normas Subsidiarias Municipales de La Oliva que asignan al SAU-2 el uso turístico como dominante....si están de acuerdo en que el uso predominante es el turístico y no el residencial ello no se cohonesta con un plan parcial que desarrolla un uso residencial'"

Si el uso atribuido al suelo es industrial, no se puede en el Plan Parcial modificar el uso. A este respecto la página 18 de las Ordenanzas de las Normas Subsidiaras de La Oliva, detallan que el suelo apto para urbanizar son las mismas Normas las que especifican sus usos, y por tanto teniendo en cuenta la distribución del suelo se clasifican en _

2.1.1. Suelo Apto para Urbanizar en Nucleos Turísticos y Residenciales.( SAU)

2.1.2 Suelo Apto para Urbanizar en Núcleos de Servicios Residenciales o Industriales. Se denominan SAU-PSR o SAU-PSI( Ver Cuadro II)

2.1.3 Suelo Apto para Urbanizar en Planes Parciales o Especiales aprobados (y no descalificados en función de su vigencia). Se denominan SAU-PA.

En el Cuadro 2, página 146 consta que la superficie aproximada es de 14.67 ha y cierto es que existe un plano en las Normas, el número 1P, relativo a zonificación general y superficies, que se refiere al sector en su leyenda como 'SAU PSI SUELO APTO PARA URBANIZAR POBLADO DE SERVICIOS', pero ello no cambia el uso del terreno, siendo una mera licencia literaria, y no una atribución de un uso residencial. El suelo está claramente clasificado como apto para urbanizar, y en cuando a los usos solo puede tener un uso industrial, y no residencial. Claramente el Ayuntamiento distinguió entre PSR(RESIDENCIAL) Y PSI ( INDUSTRIAL) . Por tanto, el Plan Parcial vulnera las Normas Subsidiarias de Planeamiento y debe ser anulado por esta razón y por todas las demás analizadas.

A mayor abundamiento, se trata de un plan aprobado cuando ya estaba en vigor el PIOF lo que según la doctrina de la Sala conllevaría igualmente la anulación.

De la estimación de varias de las causas invocadas se desprende la innecesariedad de continuar analizando las argumentaciones expuestas, en tanto, que desde el primer motivo se desprende la anulación de los Acuerdos municipales mencionados en el Antecedente Primero, que son objeto de impugnación directa Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso (art. 139,1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra el Plan Parcial PSI-2 en La Oliva, Fuerteventura que anulamos por ser contrario a derecho

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos