Sentencia Administrativo Nº 139/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2008 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 139/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona, a treinta de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso núm. 219/2008promovido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona, de fecha 18 de enero de 2008, en el que se establece: 'En cumplimiento de la encomienda realizada por el Pleno de la Corporación a la Gerencia Municipal de Urbanismo mediante acuerdo adoptado el 2 de mayo de 2007, se acuerda: 1º.- Aprobar el Texto Refundido de la homologación y adaptación del Plan Municipal de Pamplona a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que contiene todas las actuaciones aprobadas hasta el día de la fecha. 2º.- Dar traslado al Gobierno de Navarra del presente acuerdo así como de un ejemplar del documento aprobado'. Siendo en ello partes: como recurre ntes, TERRANTIA S.L, Dña. Sabina , D. Carlos Miguel y D. Alejo , representados por la Procuradora Dña. MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y dirigidos por la Letrada Dña. THAIS JUANGARCÍA URMENETA; como demandado, el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y defendido por la Letrada Dña. MARÍA VICTORIA BORJA ETAYO; y como codemandada, la AGRUPACIÓN JARDINES DEL ARGA, representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y defendida por el Letrado D. MIGUEL ARCHANCO TABERNA .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2008, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se ' dicte en su día Sentencia estimando íntegramente las pretensiones deducidas en la misma, declarando:

- Que la Normativa Urbanística Particular del Área A-3 de la Unidad Integrada XI, Berichitos, del Plan Municipal de Pamplona, es contraria a derecho al modifica vía planeamiento de desarrollo, como es el Plan Especial de Huertas de Berichitos, las Determinaciones de Ordenación Estructurante del Plan Municipal, así como establecer como Determinaciones de Ordenación Pormenorizada, aspectos fundamentales que deben ser regulados como Determinaciones de Ordenación Estructurante, infringiendo la normativa aplicable, de conformidad con el contenido del presente escrito.

- Consecuentemente declarar contrario a derecho el Plan Especial de Huertas de Berichitos que se ha incorporado a la Normativa Urbanística Particular del Área A3 de la Unidad Integrada XI, Berichitos, al afectarle las mismas causas que a dicha normativa particular, así como cualquier acto administrativo de aprobación de Ejecución del Planeamiento /gestión e Intervención Administrativa en la edificación y usos del suelo objeto del Recurso (Proyecto de Urbanización Huertas de Berichitos, Licencias ...) derivado de la Normativa Urbanística Particular (Plan Especial incorporado) citada contraria a Derecho.

- Que la Normativa Urbanística Particular U.I. XI-A3 Huertas de Berichitos del Plan Municipal de Pamplona, es contraria a Derecho, dado que la clasificación actual (Suelo No Urbanizable) del Área A3 de la Unidad Integrada XI de Berichitos, Pamplona, no responde a su realidad física por todo lo expuesto, y que en su lugar, se declare la totalidad del ámbito objeto de este recurso, como Suelo Urbano, Categoría No Consolidado, por estar dotado de las infraestructuras mínimas que establece el artículo 92 de la Ley Foral 35/2002 de Ordenación del Territorio y Urbanismo, y estar en malla urbana, ordenando al Ayuntamiento de Pamplona, previos los trámites oportunos, la adecuación de la normativa urbanística particular del suelo Área A3 de la Unidad Integrada XI de Berichitos, Pamplona, en cuanto a sus determinaciones estructurantes, y en cuanto al régimen Urbanístico del ámbito , como suelo urbano, categoría no consolidado, dotándole de aprovechamiento tipo, área de reparto, calificación, usos y demás determinaciones que correspondan.

Subsidiariamente, en el caso de que no se estimen las pretensiones principales

- Se declare contrario al ordenamiento jurídico el Texto Refundido del documento de homologación del Plan Municipal de Pamplona, por infracción del procedimiento en su tramitación establecido en la Ley Foral 35/2002 del 20 de diciembre de Ordenación del Territorio y Urbanismo, al menos en lo referente a la Normativa Urbanística Particular U.I. XI-A3 Huertas de Berichitos del Plan Municipal de Pamplona, no siendo por tanto el mismo ejecutivo, no teniendo efectos su aprobación definitiva, así como que se declare contrario al ordenamiento jurídico, por las mismas causas, cualquier acto administrativo de aprobación de Planeamiento (Plan Especial Huertas de Berichitos), Ejecución del Planeamiento/gestión e Intervención Administrativa en la edificación y usos del suelo objeto del Recurso (Proyecto de Urbanización Huertas de Berichitos, Licencias ...) derivado de la Normativa Urbanística Particular citada contraria a Derecho'.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 15 de enero de 2009, se opuso a la demanda la representación procesal del Ayuntamiento de Pamplona. El 6 se febrero siguiente lo hizo la de la codemandada Agrupación Jardines del Arga.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 29; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Responderemos separadamente, y por el orden en que son expuestos, a los fundamentos de esta clase que la demanda reúne bajo el título común ' Fondo del Asunto'.

Previamente, parece conveniente resumir los antecedentes fácticos que se relacionan como tales en la demanda y que dan cuenta de que

1.- El 15-9-2005 se aprobó inicialmente por el Ayuntamiento de Pamplona el documento de homologación del Plan Municipal a la Ley Foral 35/2002, de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

2.- El 19-9-2005 se requirió el informe del Gobierno de Navarra al que se refiere el art. 74 de dicha L.F.

3.- El 12-4-2007, por Orden Foral 181/2007, de 12 de abril, se produjo la aprobación definitiva de aquel documento.

4.- El 23-4-2007 informo el arquitecto municipal de la necesidad de aprobar un Texto Refundido que recogiera las modificaciones puntuales producidas tras la aprobación definitiva.

5.- El 2-5-2007 se aprobó el Plan Especial 'Huerta de Berichitos'.

6.- El 28-1-2008 se aprobó el Texto Refundido mediante el acuerdo impugnado en este contencioso.

SEGUNDO.- Sobre la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Regulando esta Disposición la homologación y adaptación del planeamiento: su objeto, procedimiento, plazo, etc, discurre la demanda sobre la necesidad de que el Plan Municipal de Pamplona se sometiese a tal homologación y sobre que no obran en el expediente administrativo los informes requeridos en el art. 79.2 L.F. 3572002 para dicha homologación, lo que -se dice- deberá tener su consecuencia práctica.

Replica el Ayuntamiento de Pamplona proponiendo una interpretación ' lógica' del artículo citado conforme a la cual no son necesarios en el proceso de homologación tales informes, que sí lo son para la modificación de las determinaciones de ordenación pormenorizada, razón por la cual el Gobierno de Navarra aprobó definitivamente la homologación únicamente con el emitido por el Departamento de Ordenación del Territorio que era el único competente para valorar la adecuación a derecho de la homologación.

Como se ve el alegato tiene naturaleza meramente expositiva sin extraer conclusión alguna en cuanto al alcance de lo que se expone. Por tanto, no es precisa otra respuesta de este Tribunal que la de tener por hechas las manifestaciones de una y otra parte a los efectos que ulteriormente pudieran resultar pertinentes.

TERCERO.- Sobre el incumplimiento de la distinción de determinaciones estructurantes y pormenorizadas en la homologación del Plan Municipal de Pamplona.

Tras la reproducción de la letra del art. 49 de la LF 35/2002 que define y relaciona las determinaciones estructurantes y las pormenorizadas, y resaltar la relevancia que la distinción tiene en el ordenamiento de cara a la competencia y procedimiento que para la aprobación definitiva y para la modificación de unas y otras (de la Administración autonómica las primeras y de la entidad local las segundas. Art. 79), se afirma que el Ayuntamiento demandado ha incumplido el primero de los objetivos (distinción de unas y otras determinaciones) al aprobar el Texto Refundido del Documento de Homologación y Adaptación del Plan Municipal en lo que respecta a al Normativa Urbanística Particular del Área A-3 de la Unidad Integrada XI, Berichitos, toda vez que regula como Determinaciones de Ordenación Pormenorizada, a través del Plan Especial, aprobado el 2-5-2007, que incorpora, lo que son D.O. Estructurantes vulnerando el art. 61 LF 35/2002 que veda tal posibilidad a los planes especiales o de desarrollo. Y ello porque en el Texto Refundido se regulan como DTP, a través del Plan Especial que incorpora, determinaciones que son Estructurantes en la normativa Urbanística General (siempre del Área A-3) con flagrante contradicción entre unas y otras y con la finalidad de burlar la distribución competencial al posibilitarse que, en el futuro y de consolidarse lo hecho, puedan modificarse sólo con la aprobación municipal esas Determinaciones Estructurantes. Así:

Mientras las D.O. Estructurantes del Documento establecen una edificabilidad máxima de 200 m² por parcela y para las casetas para aperos permite una por parcela, de 10 m², el Plan Especial, en las determinaciones pormenorizadas, permite la edificación de varios edificios en cada parcela con superficie muy superior a los 200 m².

Mientras que las D.O. estructurantes del Documento permiten la transformación del suelo en un máximo de un 5% en pavimentación, el Plan Especial permite la transformación del 10% de la parcela.

Y en cuanto a los cerramientos, el Documento, como determinación estructurante, prohíbe los que en apariencia supongan que se ha producido una parcelación en contra de lo dispuesto legalmente, mientras que el Plan especial 'hace caso omiso'de esta prohibición autorizando parcelaciones en contra de lo establecido legalmente, al permitir la parcelación de cada parcela en huertas individuales con cerramientos de la misma clase que los exteriores con incumplimiento de la legislación sectorial de aplicación según el detalle que se expone.

Además, la Urbanística Particular del Área A-3 de la Unidad Integrada XI, Berichitos y sus determinaciones estructurantes, no hacen referencia a la parcela mínima incumpliendo así el propósito del Gobierno de Navarra (sic) de, mediante la regulación de determinaciones estructurantes, evitar las segregaciones que puedan dar lugar a la formación de núcleos de población.

El Ayuntamiento demandado, tras referirse nuevamente a la técnica de elaboración de los Planes Generales con remisión y/o incorporación de los planes parciales o especiales, niega que el Plan Especial de la Unidad Integrada XI, Berichitos, haya incumplido las determinaciones estructurantes del Plan Municipal según resulta de la comparación de la normativa urbanística particular del Plan Municipal de 2003 que señalaba las condiciones que en todo caso debería cumplir la actuación de establecimiento de huertas de ocio que remitía a un Plan Especial, Plan Especial de 2007 que - dice- ha respetado todas las determinaciones estructurantes del municipal (conforme a la explicación detallada que se ofrece) y que, según aquella técnica, ha sido incorporado al documento de homologación.

Resumidas así las alegaciones de las partes (la codemandada se remite a las del demandado) y admitidas las consideraciones de estricta legalidad (objeto de la homologación, clases y diferencias de determinaciones, etc) parece que la cuestión se concreta en la determinación de si, en efecto, se ha producido o no una contradicción o modificación sustancial entre las determinaciones estructurantes establecidas en el Plan Municipal tras su homologación por Orden Foral 181/2007, de 12 de abril, y las establecidas en el Texto Refundido aprobado el 18-1-2008 por mor de la incorporación al mismo del Plan Especial Huertas de Berichitos de 2-5-2007.

Para responder a tal cuestión, hemos de comenzar por referirnos al informe emitido, en fase de prueba y a instancia del Ayuntamiento, por el Departamento de Ordenación del Territorio del Gobierno de Navarra, en el que respondiendo a la cuestión planteada por aquél (si a su juicio el Plan Especial Huertas de Berichitos refleja correctamente las determinaciones que deben ser estructurantes y pormenorizadas tanto según el Plan Municipal en su redacción original como tras su homologación) dice literalmente que:

' 1. La distinción entre determinaciones estructurantes y pormenorizadas se produce en el Texto aprobado por ORDEN FORAL 181/2007, de 12 de abril, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se aprueba definitivamente el expediente de homologación y adaptación del Plan Municipal de Pamplona a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación de Territorio y Urbanismo.

2. Entre las determinaciones que el texto anterior establece para el ámbito A3 de la U.I. -XI, y que califica como estructurantes, existen algunas que según el art. 49.3 de la Ley Foral 35/2002 estarían entre las catalogadas como pormenorizadas.

3. El Plan Especial previsto en la normativa anterior, y aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Pamplona el 2 de mayo de 2007, establece una serie de determinaciones clasificadas en estructurantes ( Art. 13 de la Normativa) y pormenorizadas ( Art. 14 de la Normativa), figurando entre las primeras algunas no previstas en el texto de la Homologación, y no consideradas como tales por la Ley Foral 35/2002 '.

De este informe resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, su apartado 2 en cuanto que lo denunciado en el contencioso no es la homologación inicial sino el Texto Refundido que se dice modifica el plan homologado vía incorporación del Plan Especial aprobado entre ambos. Por el contrario, resulta relevante el apartado 3 según el cual el Plan Especial, en primer lugar, establece determinaciones estructurantes; y en segundo lugar, lo hace incorporando algunas no previstas en el texto homologado. Lo primero ya resulta relevante en cuanto el Plan Especial en ningún caso puede establecer DOE. Pero lo es mucho más lo segundo porque recogiendo el Plan Especial determinaciones no recogidas en el General se altera el régimen de aprobación de tales determinaciones resultando a la postre modificado a través del Plan Especial el Plan General Municipal con vulneración de los arts. 78 y 79 LF 35/2002.

Sobre ello, ha de convenirse con la parte actora en que las condiciones generales para las Actividades Constructivas, de carácter estructurante, recogidas en Plan Homologado según el art. 74 del Texto Refundido y referentes a ' Ocupación máxima de parcela' resultan modificadas por las determinaciones pormenorizadas estructurantes del Plan Especial. Así resulta del análisis comparado que en la demanda se hace -y que no ha merecido réplica, pese a su claridad (o quizá por ella) de la demandada-. De él se desprende:

Que establecido el Plan, como DOE, como máximo de edificabilidad 200 m² por parcela y una caseta por parcela con un máximo de 10 m², el Plan Especial autoriza construcción de varios edificios en cada parcela con superficie edificable superior a 200 m² en algunos casos.

En cuanto al suelo transformable, el Plan lo fija en un máximo de 5% en pavimentación mientras que el Plan Especial autoriza el 10%.

En cuanto a los cerramientos, el Plan prohíbe los que ' en apariencia supongan que se ha producido una parcelación en contra de lo dispuesto legalmente'. La Ley Foral 35/2002 (art. 112 ) refiere tal prohibición a lo dispuesto en la legislación agraria y en ésta (L.F. 1/2002 sobre Infraestructuras Agrarias) se regulan unidades mínimas de cultivo (art. 48) estableciéndose como tales, para las sitas en regadío, la de una hectárea. Sin embargo el Plan Especial, como determinación pormenorizada (art. 14.1) autoriza la separación mediante seto autóctono de 125 cm de altura de las huertas individuales que son 90 en la parcela A, 100 en la B y 45 en la C, lo que, evidentemente y aunque no se haya practicado prueba al respecto, da como resultado que se están autorizando cierres interiores que no se corresponden con las unidades mínimas de cultivo o, en otros términos, que se han producido cerramientos aparentemente contrarios a lo dispuesto legalmente.

Ello supone que se ha de estimar la demanda en el apartado primero de su ' petitum' con la siguiente precisión: que la declaración pedida solo se satisface en cuanto de lo anterior se desprende; esto es, en cuanto incorpora las determinaciones estructurantes y pormenorizadas del Plan Especial a las que nos acabamos de referir que se han de entender anuladas en el Texto Refundido del Plan Municipal.

Igualmente, procede precisar que no se puede acoger el pedimento segundo referido al Plan Especial porque el mismo no ha sido objeto de impugnación directa en este contencioso (véase el escrito de interposición, que determina el objeto del recurso) ni puede ser objeto de impugnación indirecta al no ser acto de aplicación de disposición general ( art. 26 L.J ). Así que el Plan Especial puede ser contrario a derecho en cuanto se refiere de lo hasta aquí dicho, pero lo hasta aquí dicho lo ha sido en cuanto se refleja en la disposición sí impugnada que es la única que puede resultar afectada por esta sentencia siquiera el Plan Especial quede en la práctica sin contenido en cuanto a las determinaciones que declaramos contrarias al Ordenamiento.

CUARTO.- Sobre el ' Incumplimiento de la Clasificación del Suelo en la Homologación del Plan de Pamplona'.

Uno de los objetivos en la homologación, según la D. Tª. 3ª de la LF 35/2002, es la ' adaptación de las clases y categorías del suelo a las fijadas en esta Ley Foral '. El Documento de homologación considera el suelo de la Unidad Integrada XI, Berichitos, como 'Suelo No Urbanizable de Preservación, Suelos de valor para su explotación natural' siendo así -se dice en la demanda- que en el propio Plan Especial -que, como hemos visto, el Documento incorpora- se establecen como infraestructuras existentes, en la Unidad al acceso rodado, el abastecimiento de agua, la electrificación, teléfono, suministro de gas y previsión de un sistema general consistente en un vial rodado, lo que conforme al art. 92.1 c) de la LF 35/2002 debe determinar la clasificación como suelo urbano consolidado pues así debe considerarse aquel que cuente con urbanización que proporcione acceso rodado por vía urbana municipal, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministros de energía eléctrica (art. 92.1.c).

Tal es la argumentación que da lugar a la pretensión del apartado tercero del ' suplico' de la demanda de que ' se declare la totalidad del ámbito objeto de este recurso, como Suelo Urbano, Categoría No Consolidado' y todo lo demás que en dicho apartado se postula.

Obviando, por innecesario, el detalle con el que se describe en la demanda la realidad y circunstancias de cada uno de los expresados servicios mínimos (teléfono y gas); admitiendo que, como en la demanda se señala, la homologación supone que aún cuando la clasificación que se homologa sea anterior a la Ley Foral, a ésta debe ajustarse según la realidad física, y conocida la doctrina jurisprudencial que se invoca ( STS 6-5-97 ) según la cual la clasificación ha de ser la que corresponda a esa realidad (doctrina compendiada en la afortunada expresión de la fuerza normativa de lo fáctico), el pedimento no puede ser atendido porque la prueba pericial practicada en autos es concluyente al establecer que el ámbito en cuestión carece de abastecimiento de agua y aunque está inserto en la malla urbana de Pamplona, ' por su situación, la proximidad al río y su inundabilidad; el entorno característico que lo rodea..., la cañada real que lo limita; sus valores agrícolas... además de otros, se justifica la clasificación del U.I. XI-A-3 en el Plan Municipal como No Urbanizable'.

Así que, en contra de lo afirmado por la parte actora, no es cierto que se reúnan todas las condiciones que concurrentemente exige el art. 92 de la tan citada L.F. 35/2002: acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica.

Así, resulta claro que no tiene suministro de agua, extremo en el cual se extendió la perito en el acto de aclaraciones a su informe. En ese mismo acto matizó la afirmación antes transcrita de que el ámbito se encuentre en el extremo o malla urbana de Pamplona en cuanto que uno de sus límites es el municipio de Barañain, cosa por lo demás notoria. E, igualmente, vino a reconocer que el suministro de electricidad requiere para su efectividad una obra de instalación de un transformador que no puede considerarse menor, de donde resulta que tampoco puede entenderse existente ese requisito pese a lo dicho en el informe pericial.

Por lo tanto, ha de concluirse que faltan dos (o, por lo menos, uno) de los requisitos exigidos al efecto que nos ocupa por lo que el suelo en cuestión no puede clasificarse como urbano ya que, según lo que acabamos de decir, los cuatro requisitos o elementos se exigen concurrentemente.

Dicho esto, y por tanto ya sólo a modo de ' obiter dicta', puesto que la sentencia no puede desestimar e inadmitir al mismo tiempo, hemos de hacer referencia a la más que probable inadmisibilidad del recurso en este extremo en cuanto que es notorio que el acto impugnado (aprobación del Texto Refundido) en nada modifica lo ya establecido en el documento precedente (homologación) y aún en el Plan Especial aprobado después, actos ambos que fueron consentidos y no impugnados por lo que, en efecto, el sí impugnado se presenta claramente como reproducción de otros ' consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma' ( art. 28 L.J .).

Por último, en conclusiones se postula que, de no admitirse lo pedido en la demanda, se clasifique el suelo como urbanizable que es el residual en la L.F. 35/2002. Además de no justificada, la pretensión está extemporáneamente formulada pues no es tiempo hábil al efecto el de las conclusiones que no las admite distintas a las formuladas en la demanda.

QUINTO.- En cuanto a la petición subsidiaria.

Formulada para ' el caso de que no se estimen las peticiones principales' y dado que ha sido estimada sustancialmente la primera de ellas, no resulta necesario ni procedente entrar en su análisis.

SEXTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas ( art. 139.2 L.J .).

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo núm. 219/2008 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona referenciado en el encabezamiento, declaramos contraria al Ordenamiento Jurídico, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo, la Normativa Urbanística Particular del Área a-3 de la Unidad Integrada XI, Berichitos, del Plan Municipal de Pamplona. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.