Sentencia Administrativo Nº 139/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 83/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 139/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de junio de dos mil trece.

La Sra. Dña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 83/2013 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: Resolución de 7 de febrero de 2.013 por la que se acuerda la expulsión de D. Tomás del territorio nacional (expte. NUM000 ).

Son partes en dicho recurso: como recurrenteD. Tomás , representado y dirigido por el Letrado D. ALFONSO CARRAL DURAN; como demandadala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimo pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase una Sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de la vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demandada, la remisión del expediente. A dicho acto compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose en su demanda.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de impugnación del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 7 de febrero de 2013 que acuerda la expulsión del demandante de territorio nacional.

SEGUNDO.-La parte demandante suplica se dicte sentencia que resuelva la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida y condene en costas a la Administración. Fundamenta su pretensión alegando que tiene arraigo en nuestro país, falta de motivación de la resolución impugnada e infracción del procedimiento administrativo y vulneración del principio de proporcionalidad

La Administración demandada suplica se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-La resolución recurrida sanciona al recurrente con la expulsión al haber quedado acreditada la comisión de la infracción del art 53.1. a) de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ya que además de la mera estancia ilegal concurren otras circunstancias negativas lo que la hace merecedora de la sanción de expulsión y no de multa ya que se comprueba en la base de datos de la DGP que se encontraba en situación irregular en nuestro país sin que efectuara ningún trámite para regularizar y que además fue detenido en varias ocasiones por delito de maltrato familiar y lesiones.

Alega la demandante la falta de motivación de la resolución recurrida, examinando la misma no cabe entender que se haya producido infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la LRJ-PAC , que contempla el requisito a cumplir en las resoluciones de la 'motivación ', entendiendo por tal la causa jurídica tenida en cuenta como base de la medida adoptada por la Administración, ya que el cumplimiento del requisito de la motivación, no exige una argumentación extensa, bastando con que sea 'racional y suficiente' y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que se ha cumplido en el caso que nos ocupa, ya que las resoluciones cumplen tales determinaciones al indicar, entre otros, los hechos origen de la denuncia , el precepto infringido, el autor de la infracción y la sanción a imponer. Además no debe olvidarse que la motivación de los actos administrativos mediante la aceptación de propuestas o informes incorporados al expediente -motivación inaliunde- es algo admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo decaer en consecuencia tal motivo de impugnación.

Con respecto de la cuestión fondo que se suscita en el presente recurso, hay que destacar que, el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que son infracciones graves: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El Art 57.1 LOEX establece que 'cuando los infractores sean extranjeros que realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a, b, c, d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

El Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 31 de enero de 2008 ¿recurso de casación nº 1743/2004 -) ha establecido los siguientes criterios:

'1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

CUARTO.-Habrá de analizarse, pues, si además de la permanencia ilegal constan en el expediente sancionador otros datos negativos que hagan merecedor al extranjero de la sanción de expulsión, datos negativos que constituirían, en su caso, la motivación de la opción por la expulsión y no por la multa pecuniaria.

En el supuesto analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, a la permanencia ilegal en España del actor se unía la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, que conforme al acta de denuncia obrante al documento 3 del expediente administrativo consta que consultada el Banco Central de Exptranjeros se encuantra caducada la autorización por arraigo desde 28 de enero de 2008 sin que conste que haya realizado tramite alguno para regularizar su situación además de antecedentes policiales de que fue detenido en el año 2002 por atentado a la autoridad, en el año 2006 por lesiones, en el 2007 por lesiones, el 14 de diciembre de 2007 por malos tratos físicos en el ámbito familiar, el 30 de mayo de 2012 por malos tratos físicos en el ámbito familiar y el 24 de enero de 2013 por violencia domestica. En el acuerdo de iniciación del expediente sancionador se le da un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y solicite la prueba que estime por conveniente, en este caso efectúa alegaciones de que tiene arraigo en nuestro país, familiar y apoyo económico de sus padres quienes poseen permiso de trabajo y residencia. Sin embargo, no aporta acreditación alguna respecto a las mismas y no efectúa alegaciones ni cuestiona los antecedentes policiales por el delito de maltrato en el ámbito familiar y lesiones. Suponen tales antecedentes un dato negativo sobre la conducta de la actora que suponen un plus de gravedad que justifica la expulsión, además en la resolución recurrida se han tenido en cuenta los antecedentes policiales de una detención por maltrato en el ámbito familiar, que en ningún momento fue negada por la parte demandante, ni efectúa alegación alguna respecto a la inexistencia de la misma ni en vía administrativa ni en esta jurisdicción.

No se produce vulneración del principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de expulsión y no de multa ya que no nos encontramos en un supuesto de estancia irregular ya que se han tenido en cuenta otras circunstancias negativas que concurren en el demandante como se ha indicado con anterioridad

Por todo lo expuesto procederá la desestimación del presente recurso declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida

QUINTO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen realizar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Tomás , contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2013 , del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, referida en el primer fundamento jurídico, declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Sin realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4771.0000.00.0083.13, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'. Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.