Sentencia Administrativo Nº 139/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 141/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 5 de mayo de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación en el que interviene como apelante la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA CANARIA representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y como apelado D. Gustavo que se adhiere al recurso de apelación representado por la Procuradora Dña Beatriz Guerrero Doblas.

Antecedentes

PRIMERO. Por sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013 se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución anterior de la APMUN que imponía al demandante una sanción de multa y la obligación de reposición de la realidad alterada.

La citada Orden que desestimó el recurso de alzada de 15 de septiembre de 2010 desestimó el recurso de alzada contra la anterior del Director General de la Agencia de Protección del medio Urbano y Natural de fecha 18 de noviembre de 2009 que dispuso declarar transcurrido el plazo previsto para el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de la infracción cometida derivada de la ejecución consistente ampliación de una vivienda en una segunda planta en aproximadamente 45 m2, caseta prefabricada y junto a la piscina de 6 m2 , almacén de una planta y 80 m2 y pavimentado de acceso a la finca con una longitud de 6 m2 , almacén de un planta y 80 m2 y pavimentado de acceso a la finca ejecutándose en dos rodaduras de hormigón con una longitud aproximada a los 20 m, en el lugar denominado Las Majadas - Peña Gallo Telde.

SEGUNDO. La sentencia aborda la cuestión planteada con los siguientes argumentos jurídicos: 'Respecto a la primera de las causas de impugnación planteadas por la actora, y relativa a la vulneración de las normas del procedimiento al no haberse tramitado un procedimiento separado para la demolición, al respecto, según STSJ Canarias de 1 de septiembre de 2004 , '.ha de estarse al contenido del artículo 177 DL 1/00 , en el que se describen los tres procedimientos de disciplina urbanística: el de suspensión del acto o uso sin autorización, el de restablecimiento del orden jurídico perturbado, que podrá tener lugar, mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, mediante la reposición a su estado originario, y el sancionador, cuya apertura tendrá lugar cuando se aprecie la presunta comisión de una de las infracciones tipificadas en el Texto Refundido, sean o no legalizables las obras, actos, actividades o usos objeto del expediente, tratándose de procedimientos independientes pero íntimamente relacionados, de forma que el de suspensión de actos conllevará- caso de no ser factible la legalización o no instarse el procedimiento en el plazo de tres meses- el de restablecimiento del orden jurídico perturbado y, en su caso, del expediente sancionador. Ahora bien, la conexión evidente entre procedimientos no puede dejar de lado lo establecido en el artículo 179.1 del TR que, en relación al procedimiento sancionador, advierte que en la propuesta de resolución deberán incluirse las medidas que se estimen precisas para reponer las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición en los supuestos señalados en el precepto, entre ellos, cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de los proyectado y realizado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicable, mientras que el apdo 3º añade que 'En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar tales medidas, las cuales deberán ordenarse aún cuando no proceda exigir responsabilidad por infracción a este Texto Refundido'.- De la lectura de dicho artículo 179 en relación con el artículo 177, 178 y concordantes, cabe extraer las siguientes consecuencias:

a) Aunque son tres los procedimientos que diseña el legislador canario en materia de disciplina urbanística, las medidas de reposición de la realidad alterada y transformada, cuando procedan, como una de las formas de restablecimiento del orden jurídico infringido (la otra es la legalización), pueden adoptarse en procedimiento sancionador o separadamente, si bien en este caso cuando no se vaya a exigir responsabilidad por la comisión de una infracción. Dicho de otro modo, dichas medidas de reposición de la realidad alterada (normalmente, mediante la demolición) deberán adoptarse en el procedimiento sancionador cuando se haya incoado esta clase de procedimiento y solo en procedimiento aparte cuando no se vaya, o no se pueda, exigir responsabilidad alguna.'

TERCERO. Formado rollo se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso la Orden que desestimó el recurso de alzada de 15 de septiembre de 2010 desestimó el recurso de alzada contra la anterior del Director General de la Agencia de Protección del medio Urbano y Natural de fecha 18 de noviembre de 2009 que dispuso declarar transcurrido el plazo previsto par el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de la infracción cometida derivada de la ejecución consistente ampliación de una vivienda en una segunda planta en aproximadamente 45 m2, caseta prefabricada y junto a la piscina de 6 m2 , almacén de una planta y 80 m2 y pavimentado de acceso a la finca con una longitud de 6 m2 , almacén de un planta y 80 m2 y pavimentado de acceso a la finca ejecutándose en dos rodaduras de hormigón con una longitud aproximada a los 20 m, en el lugar denominado Las Majadas - Peña Gallo Telde.

SEGUNDO. La sentencia, según manifiesta el apelante concluye que el recurso debe estimarse parcialmente, anulando el acto administrativo en cuanto al importe se refiere y declarando prescrita la obligación de la realidad alterada en lo que a la infracción del pavimentado de acceso se refiere.

Argumenta que no hay motivo para considerar prescrita la infracción relativa a la ampliación de la vivienda y piscina porque del resultado el resultado fotográfico resulta revelador: las obras de la piscina no se han mantenido en el mismo estado desde el año 2000 por lo que no se puede sostener que la infracción esté prescrita ni que proceda deducir el importe de la multa pues en agosto de 2006 no estaba terminada.

Con respecto a la ampliación de la vivienda, la Administración no la sancionó al estar prescrita. En efecto en el expediente se puede comprobar que consta lo siguiente: Declarar transcurrido el plazo previsto para el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes actuaciones: ampliación de vivienda en una segunda planta de 45 m2.

Sobre el pavimento considera la Magistrada que está prescrita la infracción. Al respecto hemos de decir que según se desprende la foto de la inspección, el pavimento de acceso no estaba terminado. Desde luego, una chapuza no es una obra terminada.

Para la adherida a la apelación manifiesta que no existen unos estándares objetivos en base a los cuales se pueda determinar terminado el camino de hormigón. Sin embargo, dado que el camino existe desde enero, deberá aplicarse por igual las normas contenidas en el artículo 180.1 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales .

TERCERO. A la vista de lo anterior, las manifestaciones vertidas para empañar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora y así evidenciar el carácter subjetivo de sus conclusiones, no constituyen argumentos capaces de poner de manifiesto una valoración judicial notoriamente errónea.

Venimos declarando reiteradamente que 'el recurso de apelación según reiterada Jurisprudencia permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Así las cosas, el Tribunal de apelación no puede, sin más, sustituir una valoración subjetiva del Juzgador de instancia por otra valoración subjetiva del Tribunal de apelación o de la parte apelante. Ello solo procederá cuando se infrinjan normas tasadas de valoración de la prueba o bien cuanto el juicio valorativo sea ilógico, arbitrario, contradictoria en su conjunto, desprovisto del más mínimo soporte probatorio o contrario a las normas de la sana crítica.'

En este caso , no se explica de qué manera pudieran haber incidido los extremos que se mencionan por el apelante en el proceso lógico deductivo contenido en la sentencia para que se pueda llegar a otra conclusión pues se detalla por la Juzgadora que 'La resolución recurrida, respecto de las 10 actuaciones que conforman el objeto de la infracción, acuerda la prescripción de la infracción en relación con la ampliación de la vivienda y la caseta de madera. También lo hace en relación con el almacén y el pavimento de acceso.

No lo hace respecto del corral para perros, acopio de materiales, ejecución de vivienda de una planta, piscina, pavimentado de loseta rectangular y cuarto de bombas.

La parte actora considera que la ampliación de vivienda y la piscina está prescrita ya que las obras estaban realizadas ya en el año 2000, tal y como aparece en el E.A. manteniéndose en el mismo estado.

Efectivamente, a la vista del E.A., las obras consistentes en edificación y piscina, así como la caseta de madera y el pavimento de losetas aparecen ya en la primera denuncia, y solo falta atender a las fotografías obrantes en el expediente administrativo para comprobar que se mantienen en el mismo estado sin modificar, hecho igualmente constatado por los técnicos que hacen un seguimiento en el año 2003 y en el año 2004. Por tanto debemos considerar que a la fecha de incoación del expediente sancionador, en el año 2007, ya la infracción había prescrito.

Consecuentemente, declaradas prescritas dos de las actuaciones tenidas en cuenta para la fijación del importe de la sanción en 16.000 euros, procede la rebaja de esta a la cantidad de 10.000 euros, sin que pueda considerarse que existe una falta de motivación en la fijación de la multa por cuanto la administración expone los motivos que le llevan a fijar aquella en una cuantía determinada conforme a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que relaciona en el propio acto impugnado2

Y por otra parte sigue examinando la prueba razonando que: A la vista de los anteriores criterios entiendo que no queda acreditada la fecha de total terminación de las obras cuya prescripción respecto de la acción de restablecimiento no ha sido declarada por parte de la administración. Solo en el caso del camino cubierto con hormigón debe estimarse que efectivamente la terminación de este coincide con la fecha de las fotografías en las que aparece ejecutado , año 2002, ya que como bien dice la parte, no se entiende que faltara actuación alguna en relación con el mismo.

CUARTO. El apelado alega que a) El mero hecho del simple error material o de hecho no desvirtúa el sentido y finalidad de la sentencia que es palmario; b) Respecto de las obras de la piscina, el instructor dice que es una obra terminada por tanto, no pueden prosperar las cábalas de la apelante que actúa contra sus propios actos en este sentido, c) A propósito del camino hay un error en la sentencia según entiende el apelante, pero no se aporta razón alguna por la que no deba considerarse terminado. Por último, frente a la falta de fotografía aérea del año 2002, dicha fotografía se encuentra acompañando al escrito de demanda.

Como motivos de apelación, esgrime que de conformidad con el artículo 177 del TRLOTENC si bien es cierto que se requirió la legalización de tres obras ( cuarto de aperos, estanque y almacén) no fue así respecto del resto de las actuaciones; la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues desde que la Administración tuvo conocimiento de la terminación de las obras pudo incoar el expediente sancionador de la vivienda de una planta, piscina y cuarto de bombas. En cuanto a aquellas que motivaron el segundo expediente al haber transcurrido más de dos años desde que se practicó el precinto hasta que se notificó el expediente, también se ha producido la prescripción.

Como en el caso de la Administración apelante, para alcanzar las conclusiones vertidas en este caso, en base al cómputo de los plazos hay que partir de nuevas fechas para la fijación del dies a quo, todo ello relacionado con la de la terminación de las obras. Desde luego, tampoco las manifestaciones vertidas en relación al error en la valoración de la prueba van más allá de ser simples alegaciones subjetivas que intentan sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora. Por ello han de ser rechazadas.

También se atribuye a la sentencia incongruencia omisiva pues se alegó falta de motivación y arbitrariedad por parte de la instructora.

Lo cierto es que el expediente sancionador se incoó por la ejecución de diez obras distintas, las primeras incluidas en el IU 257/10 y las otras en el IU 1586/06 que se acumularon.

Respecto de las primeras se acordó la suspensión de construcción de edificación y piscina, y en la misma resolución se acordó requerir para que en el plazo de tres meses se instara la legalización.

Las demás actuaciones fueron suspendidas en virtud de resolución del Director de la Agencia. Por tanto, en ambos se ha requerido, llevándose a cabo la notificación de la resolución, con fecha 13 de abril de 2000 y 28 septiembre de 2006.

En visto de lo anterior la manifestación referente a la falta de requerimiento debe ser rechazada a la vista de los folios 9 y 156 del expediente administrativo.

Aunque se invocan, en otro orden de cosas, la constancia de la fotografías que constan en el expediente para avalar su postura en orden a la terminación de las obras, hace falta algo más que ilustrarse de dichas documentales para elaborar un argumento que desvirtúe lo dado por probado en la sentencia, si bien pueden poseer un indudable carácter esclarecedor.

Lo cierto es que no se aprecia ni la motivación ni la arbitrariedad pues en todo momento, la parte ha podido combatir las resoluciones con cuantos argumentos ha estimado pertinentes sin que se aprecie indefensión por no conocer como se ha formado la voluntad de la Administración, amén de que tanto la Juzgadora como esta Sala han podido ejercer el control jurisdiccional.

En definitiva, no se está en el caso de sustituir la valoración del Juzgador de instancia por otra valoración subjetiva del Tribunal o de los apelantes. Ello solo procederá cuando se infrinjan normas tasadas de valoración de la prueba o bien cuanto el juicio valorativo de la sentencia impugnada haya sido ilógico, arbitrario, contradictorio en su conjunto, desprovisto del más mínimo soporte probatorio o contrario a las normas de la sana crítica. En el presente caso, no ha ocurrido.

QUINTO. Corresponde el pago de las costas a los apelantes de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y por la representación procesal del D. Gustavo que se adhirió al recurso de apelación contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que confirmamos.

2º.- Imponer las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-