Sentencia Administrativo Nº 139/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 790/2012 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 790/2012

Partes: VINOS PADRO, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 139

Ilmas. Sras.:

MAGISTRADAS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D.ª ANA RUFZ REY

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil dieciséis .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 790/2012, interpuesto por VINOS PADRO, S.L., representado por el Procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 7 de julio de 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) mediante la que se desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , interpuesta por la entidad Vinos Padró S.L., contra acuerdo de la Dependencia Regional de la Inspección, Delegación especial Cataluña, de la AEAT, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, periodo 1998-1999, liquidación y sanción.

SEGUNDO:La demandante solicita que se anule la resolución impugnada y las resoluciones por las que se acordó practicar las liquidaciones e imponer dos sanciones tributarias y en defensa de su pretensión sostiene que ha prescrito la acción administrativa para exigir el Impuesto en relación con los ejercicios de 1998 y 1999, pues la actuación se inicia el 8 de mayo de 2003 y la liquidación que dio fin al procedimiento inspector se notifica el 5 de julio de 2006.

Defiende que no se puede hacer responsable al contribuyente por la demora de 413 días en que la cuestión estuvo en la órbita de la jurisdicción penal, porque cuando se remitió el expediente, las cuotas exigidas eran inferiores al umbral de los 120.000€ que prevé el artículo 305 del Código Penal , además de que entre el Auto del Juzgado de Instrucción nº dos de Valls de 31 de agosto de 2005 y el 5 de julio de 2006 , se han superado los seis meses. Señala que igualmente el procedimiento inspector ha incurrido en caducidad, porque no existen dilaciones que le sean imputables.

Muestra su oposición a la estimación indirecta de la base imponible y a los cálculos que lleva a cabo la Inspección y acompaña al efecto Dictamen Pericial.

En lo que se refiere a las sanciones, resalta que ha prescrito la acción para sancionar, pues el expediente sancionador se inicia el 10 de enero de 2006, cuando ya habían transcurrido los cuatro años a que se refiere el art. 64 de la anterior LGT y arguye que no se prueba el elemento subjetivo de la culpabilidad, que la ocultación exige que sea voluntaria y no implique una simple diferencia de criterio razonable y que ha de prevalecer la presunción de inocencia.

Por parte del Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con similar argumentación a la del acto impugnado.

TERCERO:Por lo que respecta a la duración del procedimiento y las consecuencias de prescripción y caducidad que objeta la demandante, el plazo máximo para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación y liquidación por la Inspección de los Tributos era de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las actuaciones, con posibilidad de prolongación por otros doce meses cuando se traten de actuaciones de especial relevancia, o cuando se descubrieran nuevas actividades profesionales o empresariales del investigado.

En este caso, las actuaciones se iniciaron el 8 de mayo de 2003 y en fecha 30 de abril de 2004, notificado el siguiente día 3 de mayo, se acordó la ampliación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, al apreciar que éstas revestían una especial complejidad.

Dicho plazo, como tantas veces ha señalado este Tribunal, no es un plazo de caducidad, al prever como único efecto del incumplimiento los plazos, tanto del de seis meses de interrupción injustificado como el de duración de las actuaciones, 'que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones', (apart. 3 del art. 29 de Inspección), ordenando el art. 31 quater del Reglamento de Inspección , (modificado por el Real Decreto de 4 de febrero de 2000) en esta situación la continuación de las actuaciones hasta su terminación, lo que se reitera en el apartado 2 art. 150 de la Ley General Tributaria , en su versión aplicable, al contemplar únicamente también la eficacia interruptiva de la prescripción en estos casos, señalando que el incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, con lo que se introduce una excepción a la regla general de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la Ley, y a la especial del procedimiento sancionador.

Como se ha visto, el acuerdo de ampliación del procedimiento de inspección se adopta antes de la finalización del plazo de duración ordinario previsto (doce meses).

Junto con lo anterior, y en lo que se refiere a que cuando se remitió el expediente al Ministerio Fiscal, las cuotas por el IS no podían incardinare en el tipo del artículo 305 CP , por cuanto no excedían de la 'summa gravaminis' para considerarse delito, lo cierto es que de conformidad con la DF quinta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la nueva redacción del indicado artículo 305 CP entró en vigor el 1 de octubre de 2004. A su vez, la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa ha de resolverse en favor de la primera y en consecuencia, no puede reprocharse la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones por la posible comisión de un delito fiscal, por los mismos hechos constitutivos de la base fáctica del procedimiento inspector.

El traslado del tanto de culpa a la jurisdicción penal, detiene el cómputo del plazo de prescripción del derecho a liquidar y a sancionar desde la fecha de la remisión hasta la de recepción de la resolución final del proceso penal, como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24-6-2013, (rec. 5010/2011 ). En la misma Sentencia se reitera el fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de 22 de septiembre de 2011 (casación para la unificación de doctrina 521/08 ): «(l)a correcta hermenéusis del artículo 77.6 de la LGT nos lleva a la conclusión (...) de que la remisión del expediente al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial, según la naturaleza del órgano actuante, interrumpe el plazo prescriptivo no sólo en el ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora sino también en el procedimiento de liquidación (...) Así pues, durante la tramitación de una causa penal no solo se paraliza el procedimiento administrativo sancionador, sino también el de gestión, al menos en cuanto a la práctica de la liquidación correspondiente. Ello es así tanto cuando el procedimiento penal sea promovido por la propia Administración, en aquellos casos en que a través de su actuación advierta la concurrencia de una conducta que pueda ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública y resuelva pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente, como cuando el procedimiento se inicie sin haber intervenido la Administración; esto es, a instancia de un particular o del Ministerio Fiscal. Consecuentemente, hay que concluir (...) que la tramitación preferente de las diligencias penales interrumpía el cómputo del plazo de prescripción - artículos 64 y 66 de la LGT - que sólo se reanuda cuando se cierre de forma definitiva el proceso penal para los sujetos a las actuaciones de la Inspección tributaria.

[...]

Lo que ocurre es que no cabía computar las dilaciones imputables al contribuyente ni los períodos de interrupción justificada especificados reglamentariamente [...], incluyéndose entre estos últimos por el artículo 31 bis del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo) -precepto redactado por el Real Decreto 36/2000, de 4 de febrero, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 1/1998 (BOE de 16 de febrero)-, la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, por el tiempo que transcurriera hasta que, en su caso, se produjera la devolución de dicho expediente a la Administración tributaria.

[...]

En fin, carece de fundamento interpretar que, interrumpido el cómputo del plazo de prescripción del derecho a liquidar y a sancionar por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1998 por la remisión del expediente a la jurisdicción penal, el nuevo plazo de prescripción deba computarse desde entonces, pese a que los procedimientos de liquidación y sancionador debían estar suspendidos en tanto no concluyera el proceso penal, porque no se puede extinguir un derecho y una potestad de la Administración tributaria por no haberlo ejercitado durante el plazo de cuatro años, cuando se incluye en su cómputo un lapso temporal en el que la posibilidad de ejercer ese derecho y esa potestad estaba en suspenso."

Por último, indicar que en fecha 31 de agosto de 2005, se dicta Auto acordando el sobreseimiento libre de la causa, con relación al presunto delito contra la Hacienda Pública, por lo que se refiere a las cuotas defraudadas del Impuesto de Sociedades de 1998 y 1999. El 10 de enero de 2006 se extiende Acta de disconformidad, que suscribe la Inspección junto con el representante de Vinos Padró S.L., por lo que aún tomando como fecha la del Auto de 31 de agosto de 2005 , no se paralizan las actuaciones por más de seis meses, tal y como razona el TEARC en la resolución impugnada.

Cabe añadir y así consta en las actuaciones que en fecha 8 de enero de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona dictó Sentencia condenatoria por delitos fiscales contra la Hacienda Pública IVA 1998 a 2002 y por el Impuesto de Sociedades del periodo impositivo 2000 a 2002, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2015, a excepción del delito fiscal contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 1998 y 1999 por el concepto de IVA.

CUARTO:Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre alegaciones acerca del método de estimación indirecta, similares a las que sostiene la demandante en su escrito.

Así, en nuestra Sentencia núm. 623 de 10/7/2014 (rec. 960/2011 ), reiterábamos que " el método de estimación indirecta procede cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permiten a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando aquéllos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables, en cuyos supuestos las bases o rendimientos se determinarán en régimen de estimación indirecta utilizando para ello cualquiera de los medios a que se refiere la normativa tributaria. Este método es subsidiario de los de estimación directa y estimación objetiva singular, y se aplicará cuando a la Administración le resulte imposible conocer los datos necesarios para la determinación de dichas bases o rendimientos, por alguna de las causas legalmente tasadas entre ellas, el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables (cfr. art. 53 LGT 58/2003).

Por tanto, como tiene establecido el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 17 de octubre de 1998 ), únicamente cuando no es posible determinar por completo las bases tributarias a partir de las declaraciones y contabilidad del sujeto pasivo «tras investigar externamente la actividad económica del inspeccionado y a partir de hechos y datos, incluidos los obtenidos de otros sujetos pasivos dedicados a similar actividad, pueden integrarse dichas bases imponibles, supliendo las insuficiencias producidas en la estimación directa» pero «lo que no puede hacer la Administración es prescindir de esa investigación y partiendo de la omisión contable o declarativa del contribuyente, aplicar presunciones, a menos que estén explícitamente autorizadas por la Ley». En suma, como expresa la STS de 22 de enero de 1999 , únicamente la insuficiencia de los datos contables aportados por el contribuyente justifican la aplicación del régimen de estimación indirecta, pero sin que sea admisible «la insuficiencia de la actividad investigadora de la Administración Fiscal»."

QUINTO:En el presente caso, basta la lectura del acuerdo de liquidación para evidenciar el incumplimiento de la contabilidad financiera, no contabilizando buena parte de las operaciones de compra y venta, que no fueron declaradas ni a efectos del IS ni del IVA; la falta de aportación de las facturas emitidas o recibidas, registros, ni listados o documentos que permitan conocer de forma exacta el montante de las operaciones o el importe del beneficio de Vinos Padró S.L. y, en fin, el cálculo de las ventas opacas que se refleja. En igual sentido, los fundamentos de las Sentencias dictadas por la jurisdicción penal a que se ha hecho referencia, sobre la falta de aportación de facturas u otros justificantes.

El informe acompañando al Acta, contiene la justificación exhaustiva de los medios de estimación y los cálculos efectuados.

Frente a lo anterior, la actora aporta dictamen pericial emitido el 18 de enero de 2013 por D. Víctor , que es Ingeniero Industrial y Economista, además de Inspector de Hacienda en excedencia.

Cabe subrayar que las referencias contenidas en el dictamen sobre presuntos delitos fiscales por IVA y Sociedades, obligan a remitirse a las sentencias condenatorias a que se ha hecho referencia, en las que son hechos probados la ocultación de los verdaderos ingresos e indebida valoración de sus consumos.

De otro lado, el perito dictamina que la actividad de filtrado se realiza utilizando exclusivamente la máquina filtradora Della Toffola y en cuanto al funcionamiento, refiere que hay determinados tipos de vino que deben pasar por la máquina filtradora más de una vez.

No obstante y en consonancia con lo resuelto por la jurisdicción penal, en relación con la misma pericial de D. Víctor , cabe resaltar que en el dictamen se aduce a una sola máquina de filtrado 'cuando todas las partes han hablado de dos máquinas. Datos de filtrado que parten del total de costes declarados por consumo de filtro año a año, cuando se ha reiterado y admitido que correspondía incrementar dicho importe por el exceso de producción tenido por probado' (Sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona).

Por su parte, sobre la necesidad de que los vinos pasen más de una vez por la máquina filtradora, compartimos igualmente las valoraciones del dictamen por parte de la Audiencia Provincial de Tarragona: 'Cabe destacar de la pericial del Sr. Víctor tal como argumenta el Juzgador, la no convicción del informe del mismo, puesto que por lo que respecta a la deducción del IVA no soportado, el Sr. Víctor , ni había realizado comprobaciones, ni tenía conocimientos de que la mercantil hubiera realizado adquisiciones en 'B', sin que tampoco dispusiera de facturas u otros documentos que justificaran su pericia, por lo que cabe concluir del informe del mismo la falta de rigor.

Por otra parte, en relación a la capacidad de filtración del vino a través de la máquina Della Toffola, según el informe del Sr. Víctor no se pudo realizar una determinada producción y para llegar a dicha conclusión procede a incrementar el número de filtrados del vino, hasta el punto de llegar a la conclusión, no tan solo que no se ha cometido un delito del artículo 305 sino incluso hasta el punto de indicar que en el año 2001 la empresa no ha podido producir, ni tan siquiera lo que la misma llegó a declarar. Cabe resaltar que la capacidad productiva no se realizó por la agencia tributaria en base al hecho de capacidad de filtrado de la máquina sino en base a las cintas DAT aportadas por el administrador que daban la información del listado de venta no oficiales y por otra parte en los albaranes y facturas de las ventas no declaradas realizadas por la sociedad Vins Guilera. Se procedió pues a contrastar por una parte la estimación tributaria y por otra parte la realidad física de la mercantil.'

En definitiva, la pericial no puede prevalecer sobre el acuerdo de liquidación e informe que lo acompaña, que ofrecen una explicación detallada de los medios utilizados para la determinación, por estimación indirecta, de las bases imponibles.

SEXTO:Por lo que se refiere a la prescripción de la acción para sancionar, la actora cita la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 , si bien como en la propia Sentencia se indica, se trata de normativa ya derogada. Frente a lo anterior, ha de estarse a las previsiones del artículo 66.1.a) LGT en la redacción aplicable al caso de autos sobre la interrupción de los plazos de prescripción, así como a las SSTS de 24-6-2013, (rec. 5010/2011 ) y 22 de septiembre de 2011 (casación para la unificación de doctrina 521/08 ) transcritas parcialmente en el fundamento de derecho tercero.

Sentado lo anterior, como hemos destacado en numerosas sentencias, en palabras de la STC 76/1990, de 26 de abril , 'Toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la Constitución rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción'.

En cuanto a la certeza de los hechos, que ha de ser obtenida mediante pruebas de cargo y que excluye la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la infracción, en este caso existe prueba de cargo más que suficiente acreditativa de la realización del tipo objetivo de la infracción.

La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido.

En cuanto a la agravante de ocultación, citar la STS de 5 de noviembre de 2012 que ha señalado que para la apreciación de esta circunstancia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: Uno la 'ocultación' por parte del sujeto pasivo de datos de la Administración 'necesarios para la determinación de la deuda tributaria', es decir, la sustracción al conocimiento de la Administración Tributaria de todos o parte de los elementos del hecho imponible o el hecho imponible mismo. En segundo lugar, que dicha 'ocultación' se realice 'mediante la falta de presentación de la declaración o su presentación con inexactitud; es decir que la conducta de la ocultación produzca un perjuicio a la Administración Tributaria al no percibir el importe exacto de la deuda tributaria, en consonancia con la realidad de la situación del sujeto pasivo.

En el presente caso, el interesado dejó de ingresar parte de la deuda tributaria mediante la no declaración de operaciones de ventas y compras facturadas. Resulta difícil apreciar que la conducta obedeciese a una diferencia de criterio razonable. En este sentido, en los hechos declarados probados por la jurisdicción penal se refleja que los administradores de la empresa, 'entre los años 1998 y 2002 y en el curso de dicha actividad de producción, mantenían una doble producción y contabilidad de compra y venta de producto, existiendo compras y ventas regulares de bienes, reconocidos y declarados tributariamente y una producción y compra y venta de bienes no declarada a la hacienda Pública, introduciendo su producto en el mercado de forma opaca al objeto de su tributación, realizando mas ventas de las declaradas en sus liquidaciones tributarias'.

Por último, ha de llegarse a la misma conclusión seguida por la Inspección, del por qué de la aplicación de la circunstancia de ocultación, que agrava la sanción que ha querido establecer el legislador. En cuanto al porcentaje, consta que la relación entre la disminución de la deuda tributaria derivada de los datos ocultados por falta de declaración y la deuda que debería haberse ingresado asciende al 71'81% para 1998 y al 75'60% para 1999.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, que aquí debe conducir a la imposición de costas a la parte demandante.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO:DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 790/2012 interpuesto contra la resolución del TEARC objeto de la presente litis y aquella de la que trae causa.

SEGUNDO: IMPONEMOSal demandante las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.