Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 139/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 354/2016 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, 1 Planta 5 Solairua

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.42.67 - FAX 848.42.42.75

EMail.: juzconpam2@navarra.es

PA008

Sección: A Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº Procedimiento: 0000354/2016

NIG: 3120145320160001054

Materia: ORD Admon. Local Otras materias

Resolución: Sentencia 000139/2018

S E N T E N C I A Nº 000139/2018

En Pamplona/Iruña, a 27 de junio del 2018 .

El Ilmo. Sr. D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ, Magistrado-Juez del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000354/2016, promovido por Dña. Elisa y DÑA. Emma representado y defendido por la procuradora Dña. ANA MARCO URQUIJO y DÑA JUANA Mª LAITA MERINO, y por el letrado D. JOSE ENRIQUE GARCIA GAZA GRAU y D. ALVARO CANALS DE ECHENIQUE Y DE FEBRER, contra AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA representado y defendido por el procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y por la letrada Dña. MARIA VICTORIA BORJA ETAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de noviembre de 2016 se presentó en el Juzgado Decano de los de Pamplona, escrito de interposición de Recurso Contencioso- Administrativo por la procuradora DÑA ANA MARCO URQUIJO en nombre y representación de D. Elisa y bajo la dirección letrada de D. JOSÉ ENRIQUE GARCIA GRAU contra acuerdo de 8 de noviembre de 2016 del Ilmo. Ayuntamiento de Pamplona, por acuerdo de la ALCALDIA, notificado el 10 de noviembre de 2016, por el que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente en el expediente por el que se aprueba la exhumación, entre otros, de los restos del Teniente General D. Santos de la cripta del Monumento de los Caídos de Pamplona y que por el turno de reparto ha correspondido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pamplona.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha 14 de noviembre de 2016 se admitió a trámite la demanda, acordándose tramitar la misma conforme a las normas contenidas en el procedimiento Ordinario.

TERCERO.-En el presente procedimiento se ha seguido el trámite legalmente establecido quedando los autos en poder de S.Sª para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en el presente recurso contencioso- administrativo ordinario nº 354/2016, el Acuerdo de ocho de noviembre de 2.016 del Excelentísimo Ayuntamiento de Pamplona consistente en acordar la clausura de la cripta situada en el monumento a los Caídos como lugar de enterramiento. Sostiene, en síntesis, la recurrente que el procedimiento administrativo incoado supone una infracción de los derechos de defensa, buena fe, confianza legítima y lealtad institucional y transparencia en la actuación administrativa; artículos 24 de la vigente Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, 3.1 de la Ley 40/2.015, de uno de octubre, reguladora del Sector Público y exposición de motivos de la Ley 19/2.013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno; alega la usurpación de las funciones del Secretario Municipal como custodio de documentos y la arbitrariedad de la actuación municipal. Sostiene asimismo que no existe un cementerio en la cripta del monumento a los caídos, conforme a lo dispuesto en el Decreto Foral 297/2.001, de 15 de octubre, que contiene el Reglamento de Sanidad Mortuoria, sino una cripta. De acuerdo con dicho reglamento, al tratarse los restos allí depositados de restos cadavéricos del Grupo II (lo que queda del cuerpo humano transcurridos cinco años siguientes a la muerte), no sería precisa autorización alguna por parte del Área de Saludo o de Transportes. Tampoco tiene facultades la administración, pese a ser el nudo propietario de la cripta para exhumar y trasladar los restos que allí se encuentran, debiéndose por el contrario estar a los artículos 24 y siguientes del antedicho reglamento y debiéndose por ello realizar la exhumación a solicitud del interesado, salvo orden judicial o circunstancias excepcionales. También entiende quebrantado el protocolo de Exhumaciones de la Comunidad Foral del Navarra, Orden Foral 772/2.011, de siete de noviembre, al que se refiere el artículo 12.1 de la Ley 52/2.007 que, además, no tiene relación con el presente asunto. Asimismo, la resolución recurrida infringe la legislación de bienes y valores protegidas, en concreto, el artículo 1.2 de la Ley 16/1.985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Española, el artículo 2.1 de la Ley Foral 14/2.005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra, que definen los bienes que integran los respectivos patrimonios que regulan; el artículo 16 de la antedicha Ley Foral, que recoge los bienes inventariados, categoría a la que pertenece el Monumento a los Caídos y que, además, está protegido por el Plan Municipal de Urbanismo de Pamplona, catalogado con el nivel 2-3 del Plan. La Ley de Patrimonio Histórico Artístico, en su artículo 14-1 incluye dentro de sus efectos a cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o su entorno y en este sentido la cripta y las tumbas que allí hay deben tener el mismo rango de protección que el resto del inmueble, por lo que el Ayuntamiento ha cometido una infracción grave de la Ley Foral 14/2.005. No se da en el caso, por el contrario, el supuesto de hecho típico contemplado en la Ley 52/2.007, de Memoria Histórica, ni en la Ley Foral 33/2.013, puesto que se sustrae el derecho de los familiares de quienes murieron en el bando nacional a mantener inhumados sus restos. También considera de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 52/2.007, que recoge una serie de exenciones a la retirada de símbolos. También se alega que siendo la cripta un lugar privado, de la que es usufructuaria la Iglesia, es la que tiene la exclusiva competencia.

Habiéndose acumulado a este procedimiento ordinario el seguido con el número 353/2.016 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona señalaremos que el actor alegó, en síntesis, que el derecho de propiedad que ostenta el Excmo. Ayuntamiento de Pamplona sobre la cripta está ligado al usufructo a perpetuidad que mantiene la Iglesia Católica desde la donación efectuada en su día del resto de la edificación y en tanto permanezca la sacralización de la Cripta y su sujeción al culto católico, llevado a cabo en su seno con carácter privado, pese al acuerdo de siete de noviembre de 2.016 entre la administración y el Arzobispado de Pamplona-Tudela. Igualmente, alega que no existe en el lugar un cementerio, sino una cripta de uso privado que alberga un enterramiento, por lo que no tiene competencia la administración para llevar a cabo la exhumación, que no puede llevar la a cabo mientras subsista el antedicho usufructo. Igualmente, señala que la exhumación no puede llevarse a cabo con base en la legislación de 'memoria histórica'. Considera conculcados los artículos 14 y 16 de la vigente Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, puesto que la repetida Cripta no es un cementerio, sino un lugar sagrado donde existen restos humanos, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 7/1.980, de cinco de julio, de Libertad Religiosa. También se alega que la cripta está acogida a patrimonio por la Institución Príncipe de Viana y que no se ha cumplido con la normativa relativa a la materia. Reclama, finalmente la cantidad de 2.000 Euros por los daños causados por la resolución recurrida.

La representación del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona se opuso a los escritos de demanda con base en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en su escrito de contestación y que se da aquí por reproducido, para evitar reiteraciones superfluas.

SEGUNDO.-Centrada de esta manera la cuestión litigiosa, en cuanto al carácter de cementerio de la cripta discutida, el Decreto Foral 297/2.001, de 15 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE SANIDAD MORTUORIA, regula en su Título III los cementerios y crematorios y dados los requisitos y condiciones que allí se describen y regulan, de forma minuciosa especialmente en los artículos 42 a 45 no se incluye a la cripta, de tal manera que es claro que lo que aquí nos ocupa de ninguna manera es un cementerio al que puedan afectar las competencias y condiciones que para su cierre o clausura se recogen en el citado Decreto Foral y que tampoco se describe un lugar como el objeto litigioso en el último de ellos, que hace referencia simplemente al tamaño de los nichos que han de estar en los mausoleos y panteones y los materiales con los que se han de construir. Es más, en dicho texto se hacen menciones a un servicio público, incardinado en las competencias de la administración municipal, así el artículo 25 de la Ley 7/1.985, de dos de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local '2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (...)

k) Cementerios y actividades funerarias.' y la repetida cripta es un lugar de culto privado, separado del resto de edificio conocido como monumento a los caídos, no accesible al público y sobre el cual la parroquia de Cristo Rey tiene un derecho de usufructo (uso y disfrute para el culto) remitiéndonos aquí a lo dicho a los folios 126 y 127 del expediente administrativo, por lo que el Ayuntamiento carece de competencia para acordar el cierre de los enterramientos que hay en la cripta, incurriendo por ello el acto en causa de nulidad conforme al artículo 62 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable por razón de la fecha en que se inició el expediente administrativo que concluyó con la resolución que aquí se recurre y que dice '1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...)

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.'

TERCERO.-En cuanto a las facultades que el Ayuntamiento, como nudo propietario, tiene para acordar la exhumación de los restos mortales de los allí enterrados y del Arzobispado de Pamplona-Tudela, como titular de derecho de uso y disfrute de la cripta que, como ya hemos dicho, corresponde a la Parroquia de Cristo Rey, se nos aporta por el Ayuntamiento, folios 126 y 127 del expediente administrativo el acuerdo entre ambos en relación con la resolución de Alcaldía de uno de septiembre de 2.016, por la que se incoó expediente para la clausura del cementerio situado en el denominado Monumento a los Caídos yen el se habla de las garantías y del respeto que debe presidir la realización de las exhumaciones por parte de la administración, teniendo como contraprestación por parte del Arzobispado a dichas garantías 'el aquietamiento da la resolución del Ayuntamiento que ponga fin a las alegaciones, y en consecuencia no será recurrida la misma ante el Juzgado Contencioso-Administrativo.'. Esto de ninguna manera puede ser amparo de la resolución administrativa, puesto que las administraciones públicas están sujetas al principio de legalidad, artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 y tampoco puede impedir que personas legitimadas conforme al artículo 19 de la Ley 2971.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa '1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.', como son los recurrentes, descendientes de las personas allí enterradas.

CUARTO.-Por lo que hace a la posible contravención de las leyes relativas a la memoria histórica que podría suponer mantener los sepulcros que hay en la cripta, dice la resolución recurrida'... sin que la Resolución tenga otro objeto que la mera exhumación de restos mortales de personas que lucharon sólo en el bando ganador, manteniéndose el destino de la cripta como lugar de culto de la iglesia católica.' Más adelante se dice 'El Ayuntamiento de Pamplona como propietario del edificio, y propiedad que no es controvertida, desea suprimir en un bien suyo otros símbolos que resaltan el golpismo como lo es incuestionablemente el que en la cripta haya enterrados restos mortales de personas que sólo lucharon en el bando ganador de la guerra, y puede adoptar esta decisión, no ya sólo por la Ley 52/2.007 de la memoria histórica y la Ley Foral 33/2.013 sino también, como mero propietario', todo ello con base en el artículo 15, apartado uno de la primera y artículo 4.1.e) de la segunda. Pues bien, el primero de ellos dispone; '1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas.

2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.'. Este precepto se reproduce en el artículo once de la Ley Foral 33/2.013. En el artículo 4.º1.e) de la misma se dice; '1. Las medidas que la Administración de la Comunidad deberá llevar a cabo para el cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo 1 serán las siguientes: (...)

e) Retirar las menciones o símbolos franquistas que pudieran existir.'. Y en este caso, no nos encontramos ante ninguna de tales situaciones, puesto que el objeto litigioso es la clausura de la cripta, no la retirada de dichos símbolos de los que nada se dice en cuanto a su existencia. Tampoco la condición de las personas que allí se encontraban enterradas puede tomarse como mención o símbolo, puesto que las normas citadas dicen bien claro a que se refieren. A mayor abundamiento, nos remitiremos aquí, haciendo nuestros sus argumentos, a la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra nº 673/2.008, de once de febrero, Sección tercera, Fundamento de Derecho tercero. Además de lo dicho por el Tribunal Administrativo de Navarra, con la especial relevancia que tienen sus pronunciamientos ya que, según el Decreto Foral 31/1.998, artículo tres 'El Tribunal Administrativo de Navarra y sus miembros ejercerán sus funciones con independencia de los restantes órganos de la Comunidad Foral. ', relativo a que tales símbolos ya fueron retirados en su día, basta observar las fotografías obrantes en las actuaciones para comprobar que ninguna de dicha simbología concurre en la cripta y tampoco tiene en la actualidad finalidad exaltatoria, por lo que se estima el recurso contencioso-administrativo, revocándose la resolución recurrida, y declarándose el derecho de los recurrentes en ambos procedimientos a que sean restituidos los restos de sus familiares a la cripta de donde fueron exhumados en ejecución de dicha resolución.

QUINTO.-Por lo que respecta a la infracción de normas de protección urbanística, señalaremos que aunque no se hiciera valer en vía administrativa tal argumento, ello no impide valorarlo en vía contencioso-administrativa, porque la desviación procesal atañe al 'petitum' de la demanda, no a los argumentos que se emplean como base del mismo y no es eso lo que aquí sucede, puesto que no se pide cosa distinta en este procedimiento, que lo que se interesó en vía administrativa. De acuerdo con el expediente de catalogación del monumento a los caídos que obra en los autos, consta que fue catalogado en grado dos el monumento, incluido el espacio interior, la cripta y la cubierta y en grado 3 las arquerías laterales, permitiéndose la transformación arquitectónica de la escalinata y las bases de las arquerías para permitir la mejora de la relación peatonal entre el espacio delantero y el posterior del monumento (folio 410 vuelto). Para lo que aquí interesa, hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley Foral 14/2.005 '1. Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Navarra, a los efectos de su protección, se incluirán dentro de alguna de las siguientes clases:

a) Bienes de Interés Cultural.

b) Bienes Inventariados.

c) Bienes de Relevancia Local.

d) Los demás bienes culturales que integran el Patrimonio Cultural de Navarra, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley Foral , no incluidos en las clases anteriores.' Y que, a la vista del informe emitido por la institución Príncipe de Viana (folios 367 y siguientes de los autos) supone que el monumento no goza de la especial protección contenida en dicho artículo, pero que, de acuerdo con el artículo 16 de la misma Ley Foral 'Son Bienes Inventariados aquellos bienes muebles, inmuebles e inmateriales del Patrimonio Cultural de Navarra que, sin reunir las condiciones para ser declarados como Bienes de Interés Cultural, tengan una notable relevancia cultural y sean declarados como tales conforme al procedimiento establecido en esta Ley Foral.', estando incluido en el catálogo del plan de protección del Plan Municipal de Pamplona con el grado 2 y que se contiene en resolución 423/2003, de 2 de abril, del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda, se dispone la publicación en el BOLETIN OFICIAL de Navarra, del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio del 18 de diciembre de 2002, por la que se aprobó definitivamente el Plan Municipal de Pamplona, cuyos artículos 27 y 28 disponen; 'SECCION 3

Edificios protegidos en grado 2

Art. 27. Criterios generales de protección.

1. En las intervenciones en estos edificios, podrá autorizarse su modificación o transformación para un uso distinto o para adecuarlos a nuevas necesidades de su uso actual, siempre que se conserven todos los elementos de valor, tanto los reseñados en las fichas particulares como aquéllos que queden de manifiesto durante el estudio o ejecución de las obras.

2. Las intervenciones sobre elementos de interés sólo se permitirán si aseguran su conservación o, en su caso, la reposición de aquellas partes que lo precisen.

3. Las fichas particulares destacan los valores del edificio y sus elementos de interés, a cuya protección debe orientarse la aplicación de la normativa; no obstante, el régimen de protección no afecta sólo a esos elementos, sino al edificio en su conjunto, sin perjuicio de que su aplicación se concrete en el trámite de consulta previa (ver artículo 43).

Art. 28. Normas de actuación

1. Todas las intervenciones respetarán los valores del edificio y la integridad de sus elementos de interés.

2. Las intervenciones permitidas y autorizables en los edificios protegidos en grado 1 se consideran también permitidas y autorizables en los protegidos en grado 2.

3. Podrán autorizarse las obras de reestructuración parcial. Se prohíbe la reestructuración total.

4. Se prohíbe el vaciado interior del edificio. Podrán autorizarse derribos parciales.

5. Se mantendrán las alineaciones actuales excepto en las partes afectadas por reestructuraciones parciales o ampliaciones autorizadas y en los casos en que fuera necesario el derribo de elementos sin interés o añadidos impropios.

6. En las reestructuraciones parciales se tenderá a mantener el trazado y la organización espacial igual a las originales del edificio.

7. Se mantendrá la composición de las fachadas y la disposición y tamaño de sus huecos. Podrán autorizarse pequeñas modificaciones en la disposición y tamaño de los huecos que no desvirtúen la composición general.

8. Podrá autorizarse la sustitución de las carpinterías y rejerías cuando resulten acordes con las fachadas catalogadas y no resulten incompatibles por su diseño, material, textura o color.

9. Se conservarán o repondrán los revestimientos y elementos constructivos u ornamentales de interés y se integrarán en la rehabilitación general del edificio. Podrá autorizarse su sustitución.

10. Podrán autorizarse las ampliaciones tanto en planta como en altura. Se prohíben las ampliaciones en altura que afecten negativamente a los valores y elementos de interés del edificio.

11. Se mantendrá la configuración y volumetría actual de las cubiertas, pudiendo autorizarse, de manera excepcional, la aparición de nuevos volúmenes.

12. Se conservarán o repondrán los materiales de la cubierta. Podrá autorizarse su sustitución.

13. Se permite la sustitución de elementos estructurales del edificio.

14. Se permiten los cambios de distribución interior.

15. La renovación de las instalaciones, la introducción de nuevas tecnologías y la mejora de la accesibilidad y evacuación del edificio se someterá a la conservación de los valores del edificio y la integridad de sus elementos de interés.'. En el presente caso, la cripta, sin más distinciones, por lo que debemos entender que es toda ella, con su contenido, está, como hemos dicho protegida en grado dos y el artículo 28.1 exige respetar '... la integridad de sus elementos de interés.' Y lo cierto es que, más allá de la necesidad de la autorización antedicha, lo cierto es que no se ha respetado con la actuación administrativa la integridad de sus elementos de interés, como es el propio mantenimiento de la cripta como lugar de enterramiento y de los restos cadavéricos que allí están sepultados, lo que conduce a estimar el motivo de recurso.

SEXTO.-No cabe, sin embargo, fijar cantidad alguna relativa a daños morales derivados de la actuación administrativa, por cuanto el artículo 142 de la Ley 30/1.992, dispone '4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización...', sin que se observe en el presente caso una actuación por completo ajena al derecho, por una parte y, por otra, por cuanto no se desprende de los escritos de recurso más daños que los inherentes a una situación de conflicto jurídico como la que nos ocupa.

SÉPTIMO.-A la vista de lo prescrito por el artículo 139 de la Ley 29/1.998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo sido en parte estimado el recurso, no se hace expresa mención acerca del pago de las costas devengadas.

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Estimarel recurso contencioso-administrativo promovido por Dña. Elisa y DÑA. Emma contra AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA contra la Resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona de ocho de noviembre de 2.016 por la que se aprobó de forma definitiva el expediente de clausura de la cripta situada en el Monumento a los Caídos como lugar de enterramiento, que se revoca, el derecho de los recurrentes en ambos procedimientos a que sean restituidos los restos de sus familiares a la cripta de donde fueron exhumados en ejecución de dicha resolución.

2º) No se hace expresa mención acercadel pago de las costas devengadas en la presente instancia.

Llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo en el plazo de quince días a contar desde su notificación.

Así lo acuerdo, mando y firmo.