Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 139/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 724/2020 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 724/2020

SENTENCIA NÚMERO 139/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 724/2020, contra la sentencia nº 174/2020, de 17 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 1/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Decreto de 2 de octubre de 2018 del Concejal Delegado del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que desestimó recurso interpuesto contra Decreto de 7 de junio de 2018, que desestimó solicitud de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina.

Son parte:

- Apelante: BADIOLA S.C., representada por Don Ignacio Sanchiz Capdevila y dirigida por el letrado Don Txomin Escudero Alonso.

- Apelado: Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz [ -Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público -], representado por el Procurador Don Germán Ors Simón y dirigido por el letrado de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por BADIOLA S.C. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso presentado, revocando la Sentencia apelada y se estime la demanda interpuesta con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, apelado en el presente procedimiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario y confirme íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas pertinentes a la parte apelante.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/03/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; sentencia apelada.

1.- Badiola S.C. recurre en apelación la sentencia nº 174/2020, de 17 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 1/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Decreto de 2 de octubre de 2018 del Concejal Delegado del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que desestimó recurso interpuesto contra Decreto de 7 de junio de 2018, que desestimó solicitud de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina, e impuso las costas a la demandante.

2.- La sentencia apelada, tras identificar en el FJ 1º las resoluciones recurridas, la pretensión de la mercantil demandante y el soporte de ellas, así como la oposición del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, responde, desestimando el recurso, con lo que razonó en el FJ 2º, partiendo del contenido que consideró relevante del expediente administrativo, como sigue:

Al folio 17 consta la solicitud de cerramiento temporal de fecha 2 de febrero de 2015.

Al folio 81 consta informe técnico emitido de oficio tras la denuncia de un ciudadano en el que se constata la infracción consistente en la colocación de un cerramiento temporal no permitido en la licencia caducada y del que no se tiene constancia de solicitud de instalación. Las dimensiones de la estructura sobrepasan el desarrollo longitudinal de la fachada del establecimiento. El cerramiento situado a 4 metros de la fachada y 3,20 del voladizo no garantiza los 4 metros de itinerario peatonal accesible necesarios para el paso de vehículos de emergencias establecidos en la Ordenanza reguladora.'; por todo ello se acuerda ordenar la retirada del cerramiento temporal (folio 83)

Al folio 94 del expediente administrativo consta la solicitud de 28 de noviembre de 2017 para la renovación del alta de veladores, ya que se encontraba caducada la anterior, y en tal solicitud no se solicita el alta de cerramiento temporal.

Al folio 107 y siguientes se presenta con fecha 5 de diciembre de 2017 un escrito por BADIOLA S.C. solicitando se emita la correspondiente resolución estimatoria de la instalación de cerramiento temporal por entender que se produjo un silencio positivo en su solicitud de 2015.

Al folio 117 y siguientes consta un informe en relación al escrito de 5 de diciembre de 2017 señalando la existencia de silencio negativo, recayendo Decreto de 29 de mayo de 2018 desestimando la solicitud de emisión de la resolución estimatoria de instalación de cerramiento temporal.

Examinando por lo tanto la cuestión con los datos obrantes en el expediente administrativo, se constata que hubo una única solicitud de cerramiento temporal, en el año 2015, que no fue objeto de resolución; y en el año 2017 se solicita se emita una resolución que confirme la estimación presunta, pero sin que se solicite de nuevo el cerramiento temporal.

Por lo tanto, el debate jurídico que se plantea en el presente procedimiento es: en primer lugar, si existe o no silencio estimatorio de la pretensión de cerramiento temporal en 2015; y en segundo lugar, si se ha producido una vulneración de las normas procedimentales en la denegación del cerramiento temporal por el Decreto recurrido.

1.- En relación con el primer aspecto, el artículo 24 de la Ley 39/15 dispone que: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.'

La colocación de un cerramiento temporal de un velador es una actividad sujeta a licencia, regulada en la Ordenanza Reguladora De Terrazas En Establecimientos Públicos De Hostelería Y Asimilados De Vitoria-Gasteiz cuyo artículo 12 dispone que se trata de una autorización administrativa, especial, discrecional, de ocupación del espacio de uso público que la Administración, valorando el interés público existente en lo relativo a la seguridad, la no perturbación del medio ambiente o los aspectos de la estética urbana, decide otorgar con arreglo a unas condiciones determinadas.

Por lo tanto, el otorgamiento de la licencia de instalación de un cerramiento temporal en vía pública entra dentro del concepto 'transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio público', o incluso de las actividades que puedan dañar el medio ambiente, teniendo en cuenta los distintos aspectos que se valoran para la concesión de la licencia.

Por lo tanto, nunca ha existido un silencio positivo en relación a la solicitud cursada en el año 2015, de forma que debió entenderse desestimada por silencio negativo.

2. En segundo lugar, sobre la legalidad del procedimiento.

Tal y como se ha expuesto, en el año 2017 no se inicia una solicitud de cerramiento temporal, sino que se limita a solicitar que se dicte de forma expresa lo que se entiende que es una estimación presunta ocurrida en el año 2015, y el Decreto que ahora se impugna acuerda la desestimación de tal solicitud por inexistencia de silencio positivo.

De manera que las ilegalidades referidas a la inexistencia e informe técnico no concurren, porque no estamos ante un procedimiento de concesión de licencia de cerramiento temporal, ya que no se ha instado tal procedimiento por la actora > > .

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y estimar la demanda interpuesta, por ello para acoger las pretensiones en ella ejercitadas, interesándose, de forma subsidiaria, que se revoque la condena en costas, porque la demanda no era merecedora de su imposición.

Con la demanda se interesó que se anulara el acto recurrido y se reconociera el derecho a la instalación de la terraza solicitada, conforme al proyecto técnico presentado.

La apelante, parte de destacar que la sentencia apelada incurre en diversos errores, tanto en la interpretación de la prueba documental y pericial practicada, como la interpretación de la normativa urbanística aplicable.

1.- Pasa a resumir lo que considera principales hitos a tener en cuenta estando al expediente: que el 2 de febrero de 2015 la apelante solicitó licencia para la instalación de un cerramiento temporal destinado a terraza, al servicio de la cafetería de su titularidad, solicitud que no fue ni tramitada ni contestada en plazo por el Ayuntamiento, añadiendo que casi 3 años después, el 5 de diciembre de 2017, ante la falta de respuesta se pidió que se contestara expresamente a la solicitud y que se reconociera el derecho a la obtención de la licencia, escrito que no era una nueva solicitud, sino que reiteraba que se concediera la licencia que se pidió en el año 2015, por ello que se tramitara el expediente previsto en el artículo 17 de la Ordenanza reguladora de Terrazas en establecimientos de hostelería y asimilados de Vitoria-Gasteiz.

Concluye señalando que el 7 de junio de 2018, mediante Decreto del Concejal Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público, se resuelve la solicitud de 2 de febrero de 2015, denegándola, señalando que para acordar la denegación no se tuvo en cuenta ninguno de los parámetros del artículo 17 de la referida ordenanza.

2.- Con remisión al FJ 2º de la sentencia apelada, cuyo contenido hemos recogido, se dice que se entiende en ella que el solicitante de la licencia no instó en 2017 nueva licencia sino que reiteró el derecho a la solicitud del año 2015, esto es que fuera tramitada, destacando que lo que la apelante planteó en el escrito era su derecho a tramitar la solicitud y obtener contestación expresa, sin perjuicio de utilizar los argumentos que entendió procedentes y que se pasan a resumir en relación con la obligación de la Administración de resolver la existencia de silencio Administrativo a la solicitud y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ordenanza, destacando que además se formuló consulta al Técnico Municipal con carácter previo a la redacción del Proyecto Técnico.

Tras ello, recoge como se interpreta por la sentencia apelada el escrito, de la siguiente forma:

> > .

Insiste la apelante en que la sentencia se equivoca en el análisis que hace del escrito, porque la apelante lo que pidió era que se tramitara la solicitud de 2015 y que se le contestara a la solicitud de licencia del año 2015; se remarca que no había sido tramitada por el Ayuntamiento.

Añade que entre otros argumentos, se mencionó el silencio administrativo, pero igualmente se mantuvieron otros diferentes, especialmente la corrección del Proyecto Técnico presentado.

Insiste en que lo que se buscaba era que el Ayuntamiento dictara resolución expresa, que podía ser estimatoria o denegatoria, por ello destacando el derecho a que el Ayuntamiento tramitara el procedimiento y se pronunciara expresamente.

Precisa que ha de tenerse en cuenta que, si el Ayuntamiento hubiera tramitado la solicitud y se hubieran recabado los informes previstos en el artículo 17 de la Ordenanza, podía haber sabido qué parámetro de los evaluables incumplía y haber mejorado la misma, sin perjuicio de que la sentencia concluye que no existió silencio positivo y que por ello debió entenderse desestimada por silencio negativo la solicitud de 2015.

Defiende que la sentencia no debió limitarse a mantener esa conclusión, sino a declarar que la apelante tenía derecho o no a que el Ayuntamiento tramitara debidamente y resolviera de forma expresa la solicitud, destacando que tan importante es el derecho a que la Administración resuelva de forma expresa como el derecho a saber si la solicitud reunía o no las condiciones para ser estimada.

Considera evidente que la solicitud afectaba al dominio público, por lo que no podía operar el silencio positivo, siendo cosa distinta si el expediente presentado reunía o no las condiciones para ser objeto de licencia en base al procedimiento del artículo 17 de la Ordenanza a pesar de versar sobre vía pública.

Tras ello destaca que considera un error de la sentencia apelada cuando concluye que debió entenderse desestimada la solicitud por silencio negativo al versar sobre espacio público, insistiendo en que lo que se solicitó en el año 2017, que lo ampraba el artículo 21 de la Ley 39/2015, que el Ayuntamiento tramitara y dictada resolución expresa a la solicitud de 2015.

Sobre ello defiende que no es un tema menor, insistiendo en que la sentencia apelada lo que concluyó es que la apelante lo que solicitó en 2017 era que se dictara de forma expresa lo que se entendía era una estimación presunta ocurrida en 2015 cuando, se dice, no era así, existiendo la petición de tramitación del procedimiento, tramitación prevista en la ordenanza municipal, remitiéndose al contenido del artículo 17 de la misma según el cual:

> .

Se dice que el Ayuntamiento prescindió de dicha tramitación y, sin entrar en el fondo, argumentando solo en relación con que el silencio era negativo, por tratarse de vía pública, resolvió la cuestión planteada.

Tras ello destaca que no se debe confundir el efecto de la no contestación en plazo, con la obligación de resolver, porque lo contrario causaría indefensión, insistiendo en que no se sabe el motivo de fondo por el que se desestima la solicitud.

Precisa que el propio Ayuntamiento reconoció en el Decreto de 29 de mayo de 2018, que ni informó la solicitud ni resolvió la misma a pesar de reconocer la obligación al respecto, con remisión al folio 119 del expediente.

Con ello se soporta la pretensión de nulidad de pleno derecho, con remisión al artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Tras ello se recoge lo que se plasmó en la sentencia apelada, en concreto cuando precisó que las ilegalidades referidas a la inexistencia e informe técnico no concurren, porque no estamos ante un procedimiento de concesión de licencia de cerramiento temporal, ya que no se ha instado tal procedimiento por la actora; señala que es una afirmación contradictoria, no solo con la documentación obrante en el expediente, sino con la argumentación de la propia sentencia, en concreto cuando precisó: examinando por lo tanto la cuestión con los datos obrantes en el expediente administrativo, se constata que hubo una única solicitud de cerramiento temporal, en el año 2015, que no fue objeto de resolución; y en el año 2017 se solicita se emita una resolución que confirme la estimación presunta, pero sin que se solicite de nuevo el cerramiento temporal.

Tras ello concluye este alegato fundamental y sustantivo del recurso de apelación, que si bien la sentencia apelada mantiene que la apelante solicitó en 2017 que se le reconociera el silencio positivo, cuando lo que hizo fue pedir una resolución estimatoria a su solicitud el año 2015 con diversas argumentaciones entre ellas el silencio positivo, pero también la invocación del artículo 17 de la Ordenanza.

3.- El recurso de apelación se remite al artículo 3 del Código Civil, en relación con la interpretación de las normas conforme a la realidad social en el tiempo que han de ser aplicadas.

Ello para incidir en la relevancia de la crisis sanitaria, con especial incidencia en la hostelería, y la necesidad de adaptar sus negocios a la nueva situación, en especial incidencia en los negocios familiares como se dice era el caso, señalando que el Ayuntamiento modificó su criterio significativamente en relación a las terrazas y veladores, permitiendo duplicar el espacio ocupado de vía pública, para que tales negocios pudieran subsistir, asegurando además a los usuarios condiciones más seguras, remitiéndose a Anexo I nota de prensa emitida por el Ayuntamiento el 20 de junio de 2020, en el que se establecen diversos criterios más flexibles en cuanto a ocupación de vía pública.

4.- Tras ello se remite a la relación de veladores que ya se aportaron como ejemplo en la demanda, al entender que eran no solo similares sino incluso más intrusivos en la vía pública que el que proponía el apelante manteniéndose inalterados a pesar de que muchos carecen de autorización por haber caducado o introducido elementos ostensiblemente contrarios a la Ordenanza Municipal con remisión a toldos que tapan toda la calle, instalaciones que impiden el tránsito o mobiliario añadido en la calle.

5.- Finalmente razona sobre la condena en costas acordada por la sentencia apelada, además se dice sin ningún tipo de moderación.

Precisa la apelante que la condena en costas debe castigar la conducta temeraria incursa en mala fe, lo que no concurre en el presente supuesto, más aún según se dice cuando la situación ha sido propiciada por el incumplimiento del Ayuntamiento a tramitar en debida forma y a contestar a la solicitud porque si el Ayuntamiento hubiera tramitado el expediente recabando los informes pertinentes o bien se hubiera concedido la licencia o bien se hubiera denegado pero en este segundo caso habría sabido cual era el motivo para subsanarla y obtener su objetivo.

A ello añade la apelante que ve además que otros establecimientos han obtenido el resultado que por ella se esperaba, incluso en emplazamientos menos propicios y con más tránsito, lo que se dice debe ser tenido en cuenta a tales efectos.

TERCERO. Oposición del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Con remisión a los antecedentes que considera relevantes, acaba concluyendo, en primer lugar, con el escrito que se presentó por la apelante, con el que se interesó que se emitiera correspondiente resolución estimatoria de la instalación de cerramiento temporal, os folios 106 y siguientes, que desde la literalidad del escrito, quedaba claro, sin negar el derecho a que la solicitud sea tramitada, que lo solicitado en el escrito presentado el 5 de diciembre de 2017, fue que se autorizara la instalación de cerramiento temporal solicitada el 2 de febrero de 2015, que se alegaba estimada por silencio administrativo, considerando que constituye prueba de tal conclusión los documentos que se adjuntaron al escrito presentado con fecha 5 de diciembre de 2017.

2.- En la alegación segunda, ratifica que nunca existió silencio positivo, en relación con la solicitud presentada en 2015, porque estamos ante un supuesto en el que el silencio tiene efecto desestimatorio, porque el silencio positivo hubiera supuesto transferir al solicitante facultades relativas al dominio público.

Añade, como plasmó la sentencia apelada, que la colocación de un cerramiento temporal de un velador, es actividad sujeta a licencia regulada por la Ordenanza reguladora de las terrazas, establecimientos públicos de hostelería y asimilados, con remisión al artículo 12 y la previsión de la autorización administrativa especial discrecional de ocupación de espacio público.

Tras ello señala que pretender, como hace el recurso de apelación, que se tramite la solicitud una vez desestimada por silencio, carecería de justificación, porque, además, el cerramiento solicitado no reunía los requisitos, como consta en los informes obrantes en el expediente, en los que se señala que las dimensiones de la estructura, 7,20 metros, sobrepasan el desarrollo longitudinal de la fechada del establecimiento, 6,40 metros, y el cerramiento situado a 4 metros de la fachada y 3,20 de voladizo, no garantizaba los 4 metros de itinerario peatonal accesible necesario para pasos de vehículos de emergencias establecidos en la Ordenanza reguladora de terrazas en establecimientos de hostelería.

Ello con remisión a las previsiones sobre áreas peatonales y que los veladores estarán dispuestos de forma que dejen un itinerario peatonal accesible de 4 metros libre de obstáculos y permitan el paso de vehículos oficiales de servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento, ambulancias y de servicio público y limpieza, para referirse finalmente al código técnico de edificación, donde establece una anchura mínima de viales de 3,50, con una altura libre de gálibo de 5,50 metros.

Añade que la pretensión de instalar un velador cerrado, no puede materializarse sin tener en cuenta la autorización que se había otorgado con anterioridad sobre el mismo espacio para la instalación de los 8 veladores y 3 sombrillas, autorización de la colocación de veladores que se otorgó en función de largo de la fechada y una disposición de los veladores diferente a la propuesta por la solicitante.

Se remite al Ayuntamiento al informe emitido por el Servicio Técnico, que dejó constancia que en la fachada oeste de la calle Urbina se puede aprovechar un espacio equivalente a 6,4 metros de fachada para colocar este mobiliario, al tratarse de una zona peatonal, con anchura para colocar dos líneas de veladores, sin perjuicio de lo cual se acordó que la colocación de los veladores se realizara en los laterales Sur y Este de la fuente sita frente al establecimiento.

Decisión que se adoptó por el Ayuntamiento de acuerdo con el artículo 6.2 de la Ordenanza, con la finalidad de no estrechar demasiado la zona peatonal, lo que se mantiene con la renovación de la autorización otorgada a la apelante por Decreto de 12 de septiembre de 2018.

Concluye el Ayuntamiento que pretender la instalación de un velador cerrado, siendo las dimensiones de la estructura de 7,20 metros, sobrepasando el desarrollo longitudinal de la fachada del establecimiento de 6,40, resultaba inviable.

Finalmente el Ayuntamiento considera improcedente traer a colocación la autorización de ampliar la superficie de las terrazas con la finalidad de reactivar la economía de la ciudad y paliar la crisis motivada por la pandemia producida por la Covid-19, ampliaciones que no se realizaron de forma automática y con carácter general, sino para aquellos supuestos en los que era posible y previa autorización correspondiente según se dice como así se deduce de la propia noticia que refiere el recurso de apelación.

CUARTO. - Se presentó solicitud de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina y se instó su autorización; no limitado lo pretendido a proseguir el procedimiento tras asumir que no operaba el silencio positivo.

Al entrar a responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación y con la oposición del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, es necesario comenzar con lo que se pretendió por la apelante ante el Ayuntamiento en el Expediente Administrativo, enlazando con la pretensión que se ejercitó en la demanda, que recordaremos, además de la anulatoria de las resoluciones recurridas, se instó, como pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, que se reconociera el derecho de la demandante a la instalación de la terraza solicitada, conforme al proyecto técnico presentado ante el Ayuntamiento el 2 de febrero de 2015.

La Sala ya anticipa que no puede acoger la conclusión a la que llegó la sentencia apelada en el sentido de que en el curso del expediente no se había interesado la licencia de cerramiento, en concreto la que refería el suplico de la demanda, ello así enlazando con lo que concluyó la sentencia apelada, como hemos recogido, en el FJ 1º, de que no se estaba ante un procedimiento de concesión de licencia de cerramiento temporal, porque no se había instado tal procedimiento por la actora.

Por lo que pasamos a razonar la Sala ratifica que sí se instó, otra cosa será la consecuencia final que se deba alcanzar en relación con la pretensión instada con la demanda.

Así debe ser si tenemos en cuenta que, en lo que interesa y limitándonos a la solicitud de cerramiento, al margen de las incidencias que refleja el expediente sobre la autorización de veladores, el expediente arranca con la solicitud presentada el 2 de febrero de 2015, folios 17 y siguientes, solicitud de cerramiento temporal para destinarse a terraza al servicio de cafetería, con remisión a la Ordenanza Reguladora de terrazas en establecimientos públicos de hostelería asimilados de Vitoria-Gasteiz, que se publicó en el BOTHA de 21 de diciembre de 2012, habiéndose aportado junto a la solicitud Proyecto Técnico suscrito por Arquitecto superior, dejándose constancia por la parte interesada, ya desde el expediente, y reiterándose con la demanda, que la solicitud se presentó tras la información recabada por el Arquitecto redactor del Proyecto técnico en el Servicio de Medioambiente del Ayuntamiento, donde se le había informado por el funcionario que le atendió que era viable la solicitud.

También consta en las actuaciones, se reconoce por la propia apelante, que consecuencia del visto bueno del técnico municipal a la instalación, tras solicitarse la licencia con el proyecto técnico se había adelantado a la licencia y se había encargado la construcción del cerramiento, procediendo a su instalación.

Tras denuncia/queja presentada, se llegaron a realizar intervenciones por parte de los servicios técnicos, en lo que interesa se elaboró informe de 25 de octubre de 2017, tras visita de inspección, tras lo que se constató la existencia del cerramiento temporal que no estaba permitido, en relación con las actuaciones previas, incluso plasmado que no se tenía constancia de solicitud de instalación, para referirse a las dimensiones de la estructura 7,20 metros, sobrepasando el desarrollo longitudinal de la fachada del establecimiento 6,40 metros, refiriéndose a cerramientos situados a 4 metros de fachada y 3,20 metros del voladizo, que no garantizaba los 4 metros de itinerario peatonal accesibles, necesarios para el paso de vehículos de emergencias con remisión a lo establecido en la Ordenanza Reguladora de terrazas en establecimientos públicos de hostelería asimilados.

Tras ello se trasladó a la parte demandante Decreto municipal en relación con el expediente 27-volaores, recogiendo esa referencia a la visita de inspección a la que hemos hecho alusión, tras lo que se presentó escrito de 5 de diciembre de 2017, folios 107 y 108, en el que tras recoger lo anterior, y referirse a los antecedentes que consideró oportuno, hizo alusión a la obligación de resolver y a las pautas sobre el silencio administrativo en relación con la regulación de la Ley 30/1992, enlazando con el artículo 17 de la Ordenanza, y remitirse al procedimiento de autorización de la instalación de terrazas de veladores con cerramientos temporales, insistiendo en que se presentó proyecto y que se había consultado previamente al Ayuntamiento, así como que se había pagado la tasa correspondiente, por lo que se solicitó que se emitiera la correspondiente resolución estimatoria de la instalación de cerramiento temporal.

Tras escrito, recayó Decreto de 7 junio de 2018 del Concejal Delegado del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público, que desestimó la que se identificó como solicitud de 5 de diciembre de 2017, de emisión de la correspondiente resolución estimatoria de la instalación de cerramiento temporal, con remisión al informe.

Contra dicho Decreto, se interpuso recurso de reposición por BADIOLA, S.C., insistiendo en la tramitación, en la necesidad del informe previo de carácter técnico, para cumplir lo recogido en el artículo 17 de la Ordenanza, considerando que su incumplimiento era un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Tras referirse a la previsión de la Ordenanza de autorización discrecional, que para la recurrente no significaba arbitrariedad, hizo alusión al principio de confianza legítima, al mismo tratamiento sobre las mismas condiciones con alusión a estructuras similares en la ciudad que contaban con autorización que es por lo que se acabó solicitando que se tuviera por interpuesto el recurso de reposición y previo los trámites oportunos se anule y deje sin efecto ' continuando con la tramitación del expediente '.

Por Decreto de 2 de octubre de 2018 se desestimó el recurso de reposición, resolución que es el objeto del recurso jurisdiccional al que dio respuesta la sentencia apelada.

Con esos antecedentes, y partiendo de que se asume y no está en cuestión que en relación con el objeto del recurso no operaba el silencia administrativo positivo, en relación con las pautas de la Ley 30/1992, aplicable a este supuesto por estar ante una solicitud, ante un procedimiento iniciado antes del 1 de octubre de 2015, por la solicitud de febrero de 2015 de licencia del cerramiento, por estar ante un supuesto en los que se excepciona la aplicación del silencio positivo, en su momento el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, aplicable a este supuesto, que se reitera en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, porque estamos ante un supuesto en el que la estimación de la solicitud tendría como consecuencia transferir a la parte solicitante facultades relativas al dominio público, ello en relación con el objeto de la licencia de cerramiento, a asentar en espacio público.

La Sala ratifica que, en el fondo, lo que se pretendió en vía administrativa con la licencia de 2015, fue el reconocimiento de la licencia de cerramiento, sin perjuicio de que se ejecutara lo trasladado con la solicitud con carácter previo a obtener la licencia, y sin que hubiera operado el silencio administrativo, porque era negativo, y sin que se activara el oportuno recurso tras el vencimiento del plazo para resolver y notificar, dado que transcurrieron años, casi 3 años, hasta que en diciembre de 2017 se solicitó inicialmente que se acogiera, por un lado, el silencio positivo y, por otro lado, que se reconociera el derecho a la licencia solicitada, que lo fue tras tener constancia del informe de 25 de octubre de 2017 al que nos hemos referido, en el que se recogió la existencia del velador, el cerramiento ejecutado sin autorización, aunque se hacía referencia a que no constaba que hubiera solicitud, que sí existía, la presentada el 2 de febrero de 2015.

Tras ello, con independencia de que con el recurso de reposición interesara que continuara la tramitación del expediente, en relación con los antecedentes que hemos referido ha de entenderse que lo era para reconocer lo que se había solicitado en 2015, la licencia de cerramiento, que enlaza con lo pretendido en la demanda.

Por ello, en este caso no puede sino considerarse que el objeto del recurso es la decisión denegatoria del Ayuntamiento de conceder licencia de cerramiento del velador en cuestión, por lo que en lo sustancial se debe estimar el recurso de apelación y ello lleva asimismo a revocar la Sentencia apelada.

QUINTO. - Ratificación de la desestimación de la solicitud de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina.

Superando ese reparo que asumió la sentencia apelada, debemos remitirnos a las pautas de a la Ordenanza reguladora de terrazas en establecimientos públicos de hostelería y asimilados de Vitoria-Gasteiz, en concreto en lo recogido en sus artículos 12 y 17, referidos a la licencia municipal y al procedimiento de autorización para la instalación de terrazas de veladores con cerramientos temporales, del tenor que sigue:

1. La instalación de terrazas con o sin cerramiento, así como sus elementos auxiliares, queda sujeta a la previa licencia municipal. Se trata de una autorización administrativa, especial, discrecional, de ocupación del espacio de uso público que la Administración, valorando el interés público existente en lo relativo a la seguridad, la no perturbación del medio ambiente o los aspectos de la estética urbana decide otorgar con arreglo a unas condiciones determinadas.

2. Cuando concurran circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino autorizado, tales como obras, acontecimientos públicos, situaciones de emergencia, u otras, la licencia quedará sin efecto hasta que desaparezcan las mismas sin derecho a indemnización.

3. En cualquier momento, motivadamente, y por razones de interés público, las licencias podrán ser revocadas sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con la normativa de aplicación aún cuando ésta se haya aprobado con posterioridad a la autorización, produzcan daño en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general.

4. La persona titular de la licencia será responsable de los daños y perjuicios que de la instalación y su funcionamiento, pudieran derivarse para la Administración o para terceros.

Artículo 17.- Procedimiento de autorización para la instalación de terrazas de veladores con cerramientos temporales

1. En las terrazas con cerramientos, la persona titular del establecimiento de hostelería, o asimilado deberá presentar proyecto técnico de instalación firmado por profesional competente en el que se incluirá:

a) Memoria técnica detallando:

1. Superficie a ocupar y características de los elementos a instalar en el interior del cerramiento.

2. Funcionamiento de la actividad indicando las condiciones técnicas de las instalaciones previstas, instalación eléctrica, de climatización, prevención de incendios, aislamiento acústico, cumplimiento de la Ley de accesibilidad y de la Ley de espectáculos públicos, etcétera.

3. Planos a escala 1:100 en los que se indique de forma inequívoca las dimensiones, secciones, plantas, alzados laterales, frontal y posterior.

4. Obras previstas para el montaje.

b) Certificado de técnico facultativo acerca de la suficiencia de su estabilidad estructural y de la adecuación de sus condiciones de prevención y extinción de incendios, evacuación, estabilidad y reacción al fuego.

c) Presupuesto de la instalación.

d) Documento acreditativo de hallarse al corriente del pago de la póliza de seguro de responsabilidad civil e incendios, que cubra cualquier clase de riesgo derivado del ejercicio de la actividad hostelera realizada.

e) Periodo de funcionamiento de la actividad.

2. Presentada la documentación y previo informe técnico, en el que se deberá considerar la adecuación al entorno urbano y otras circunstancias, como la superficie útil del establecimiento de hostelería, aforo del espacio público acotado, servicios públicos existentes, intensidad del tránsito peatonal y el nivel de equipamiento comercial de la vía, la autoridad municipal resolverá sobre su autorización.

3. Con carácter previo a la presentación del proyecto técnico se podrá realizar consulta sobre la posibilidad de instalar terraza, debiendo facilitar el correspondiente croquis descriptivo de la instalación, con indicación de las medidas de ocupación, planta y alzado y su relación con el espacio público concreto afectado, servicios y la correspondiente infografía o montaje fotográfico descriptivo de la instalación pretendida. La respuesta municipal sobre la posibilidad de autorización de la instalación será notificada a la persona titular del establecimiento de hostelería o asimilados > > .

Es importante detenernos en que lo que se está pretendiendo es una autorización de uso singular en el dominio público, que se viene identificando como aprovechamiento especial del espacio público, en un supuesto en el que la Sala no puede considerar relevante que no existiera un específico y singular informe técnico tras la solicitud, en los términos del artículo 17 de la Ordenanza, dados los antecedentes que hemos referido, que arrancan con la solicitud de 2015, dado que tras ejecutarse el cerramiento sin previa licencia, sin previa autorización municipal, recayó informe, el que hemos referido de 25 de octubre de 2017, en el que ya se incidía en relación con lo que consideraba el Ayuntamiento como disconformidad con la propia Ordenanza, que unido a las singularidades de las potestades municipales, y en el ámbito de decisión en este ámbito, no puede sino conducir a rechazar lo pretendido por la apelante, rechazar que tenga relevancia anulatoria lo que se identifica como defecto de procedimiento, en relación con la ausencia del específico informe, el requerido por el artículo 17 de la Ordenanza, ello teniendo presente que incluso cumpliendo las existencias formales, no estamos ante un supuesto en el que la Administración tenga la obligación de reconocer lo que se pretendió, la licencia para cerramiento de la terraza.

Por otro lado, no puede tener relevancia la pretensión que traslada el recurso de apelación en el ámbito de la interpretación de las normas y de la aplicación del derecho cuando alude a la situación de pandemia, en el fondo la COVID, por la contundente razón de que aquí estamos ante una actuación previa a la declaración de la pandemia, debemos tener presente que la solicitud inicial es de 2 de febrero de 2015, se reiteró la solicitud en diciembre de 2017, recayó resolución en 2018, se interpuso recurso de reposición y finalmente se desestimó por resolución de 2 de octubre de 2018, que es la recurrida en la instancia, por ello actuaciones todas ellas previas a la situación de pandemia como consecuencia de la COVID.

Tampoco pueden tener la relevancia anulatoria pretendida con la demanda, las alusiones que se hacen sobre lo que sería actuación discriminatoria, cuando alude al principio de igualdad, que ha de entenderse en relación con lo que se trasladó de forma más específica con la demanda, dado que en el curso del expediente se hacían consideraciones más genéricas, sobre situaciones que serían trasladables a la de autos, así en relación con los testimonios que refiere la demanda en relación con la Plaza de la Provincia, frente a la Diputación Foral de Álava, esquina Portal de Arriaga, con calle San Ignacio de Loyola, frente a Plaza de la Constitución, calle Navarro Villoslada, calle Gorbea y calle Portal de Arriaba 2.

Con esos ejemplos, que para la demanda, en ello se insiste con el recurso de apelación, serían similares a los de la situación de la apelante, no se puede concluir que constituyan elementos determinantes para acoger lo que se pretende, en relación con la singularidad del supuesto en el que nos encontramos, en relación de la incidencia en un espacio de uso público, sin perjuicio de reseñar que la contestación del Ayuntamiento hizo alusión a las circunstancias concurrentes en los cerramientos que refirió la demanda, además de destacar, con relevancia, que muchos de los supuestos que trasladaba la demanda, no contaban con autorización, por lo que plasmó el Ayuntamiento que se habían llevado a cabo actuaciones diversas para corregir tales situaciones, en concreto dejó constancia que no había autorización en relación con el precedente referido a la calle Prado, la calle Gorbea 4, y calle Portal de Arriaga esquina calle Cuadrilla de Vitoria, además de referirse a la denegación en relación con la esquina Portal de Arriaga con calle San Ignacio de Loyola.

Por todo ello, en conclusión, la Sala debe estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, en concreto rechazar el derecho de la demandante autorización de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina.

SEXTO. - Costas y depósito

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia del pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación, la Sala no hace expreso pronunciamiento en relación con las de segunda instancia, sin que proceda en relación con las de primera instancia, como consecuencia de las consideraciones que se han hecho respecto a los antecedentes y la valoración que respecto a ellos hizo la sentencia apelada.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación determina la devolución a la apelante del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación 724/2020,interpuesto por BADIOLA S.C., contra la sentencia nº 174/2020, de 17 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 1/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Decreto de 2 de octubre de 2018 del Concejal Delegado del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que desestimó recurso interpuesto contra Decreto de 7 de junio de 2018, que desestimó solicitud de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimamos las pretensiones ejercitadas con la demanda y por ello desestimamos el derecho de la demandante autorización de cerramiento temporal de terraza con veladores en el nº 1 de la Calle Urbina.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0724 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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