Sentencia Administrativo Nº 1391/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2694/2008 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM 1391

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Estrella Blanes Rodríguez

En la ciudad de Valencia a 22 de octubre del año 2010.

Visto el recurso de apelación nº 2694 /08, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia estimatoria nº 369/07, de 27 de diciembre del 2007, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado de lo contencioso nº 5 de Valencia , en el procedimiento abreviado nº 812/06, sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la procuradora Dª Monserrat Denalda Martínez, en nombre y representación de D. Federico asistido por el letrado D. Javier Álvarez Barceló .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo seguido a instancia del actor, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha del 2007 nº 369/07, cuyo fallo estimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por el abogado del estado, alegando que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.- La apelada, por su parte , formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 22 de octubre del 2010, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que estimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la Resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada , por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- Impugnada esa Resolución en la vía Contencioso-administrativa, el juzgado estimó la impugnación , razonando la falta de motivación de la Resolución impugnada de acuerdo con la Jurisprudencia del TS, por no darse circunstancias negativas, además de la situación irregular en España, por tener domicilio conocido, estar empadronado y haber solicitado permiso de residencia y trabajo , concluyendo que no existen da datos negativos que justifiquen la expulsión.

TERCERO.- Contra esa Sentencia ha formulado la Administración demandada recurso de apelación, en el que alega que nos encontramos ante la infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley 4/2000, la discrecionalidad de la Administración, que resulta una medida alternativa a la sanción de multa y que en el presente caso el recurrente carece de medios económicos, no hay arraigo familiar , ni laboral, ni económico, quedando por el contario el recurrente ilegalmente en España si solo se le impusiera la sanción de multa.

La defensa letrada del apelado invoca la jurisprudencia del T.S. , la no existencia de circunstancias negativas además de la estancia irregular, que el recurrente lleva en España desde el 2003, que tiene solicitado autorización de residencia y trabajo , la graduación de las sanciones, el principio de proporcionalidad y la falta de motivación de la sanción de expulsión.

CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que no se discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000 , de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ) , cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones , el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación el TS, en Sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005, deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución) , repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir , de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que , en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal , ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones , pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión) , la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad , de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma , siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal , continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos , es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias , y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora.

QUINTO.- Pues bien , esto último no ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia de que el recurrente tiene domicilio conocido( folio 1.3 del expediente),no está indocumentado teniendo pasaporte de su país Pakistán, solicitó autorización de residencia y trabajo, está empadronado,sin que conste en la resolución impugnada, ni en el expediente, ningún dato negativo que no sea su estancia irregular, ni referencia a carencia de arraigo y /o medios económicos , ni tampoco se deduzcan del expediente, estando por el contrario pendiente de Resolución su solicitud de autorización de residencia y trabajo, asunto esto que no resulta baladí por cuanto la expulsión supone un informe desfavorable que impide la concesión de la autorización solicitada. La Sala comparte los argumentos de la Sentencia de instancia, que considera conformes a derecho, desestimando en consecuencia el recurso de aplicación interpuesto por la Abogacía del estado.

SEXTO.- Por lo anterior, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 2694 /07 interpuesto por el abogado del estado , contra la Sentencia estimatoria nº 369/07, de 26 de diciembre del 2007 , dictada en el Recurso contencioso-administrativo, seguido en el juzgado de lo contencioso nº 5 de Valencia , de Valencia, en el procedimiento abreviado nº 812/06, sobre sanción de expulsión a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos, imponiendo las costas al apelante.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firma

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.