Sentencia Administrativo Nº 1392/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01392/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 458/2.009

Registro General nº 2.984/2.009

SENTENCIA Nº 1.392

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a dos de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 458/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y asistida de la Letrada Dª Laura Guindal Mora contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 29/2.007 contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial, a fin de que le abonara la suma de 28.372,63 euros, en concepto de pago por el consumo de agua generada por e Rancho Pichichi, que le recurrente ha tenido que sufragar hasta el 6 de mayo de 2.006, así como los consumos que deba satisfacer hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta que ele Ayuntamiento se haga cargo del consumo que genera el Rancho Pichichi. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALDEMORILLO, representado por el Procurador D. Javier del Amo Artés y asistido de la Letrada Consistorial Dª María Vivas Ordoñez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre de la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO contra la actuación administrativa referenciada, por resultar conforme a derecho".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y asistida de la Letrada Dª Laura Guindal Mora se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día dos de julio de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 29/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre de la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO contra la actuación administrativa referenciada, por resultar conforme a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 29/2.007, tenía por objeto, a su vez, la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial, a fin de que le abonara la suma de 28.372,63 euros, en concepto de pago por el consumo de agua generada por e Rancho Pichichi, que le recurrente ha tenido que sufragar hasta el 6 de mayo de 2.006, así como los consumos que deba satisfacer hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta que ele Ayuntamiento se haga cargo del consumo que genera el Rancho Pichichi.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y asistida de la Letrada Dª Laura Guindal Mora fundamenta la apelación en:

1º.-Que en la zona calificada por el Plan Parcial aprobado definitivamente el 8 de abril de 1.987, como zona verde de uso público, grado VP1, se halla instalado el Rancho Pichichi. Que la recepción de dichos terrenos fue aprobada definitivamente por acuerdo de fecha 16 de diciembre de 1.991.

2º.-Que en dicha zona D. Edemiro construyó un vivero-caballeriza de 150 m22, ampliación de club social, en 150 m2 tres viviendas unifamiliares en madera prefabricada de 60 m2, 20 m2 y 140 m2 así como caseta de de herramientas de 6 m2 de madera, piscina pistas de paddel, sin licencia.

3º.- Que la Administración no ha efectuado acción alguna tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada.

4º.-Que el Juez de instancia ha procedido a una incorrecta valoración de la prueba porque desestima el recurso al entender que el propietario del suelo es MAJEADEJAS, cuando el titular es el Ayuntamiento.

5º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia el recurrente tenía la obligación de asumir el pago del agua y no lo pago por error, que la medición del consumo del agua la efectúa el Canal de Isabel II, mediante la lectura del contador general que está en el depósito, que de ese contador salen tomas de agua para cada miembro, que cada miembro dispone de un contador individual, así mismo existe un contador para la zona verde del que se abastece el Rancho Pichichi.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de la cuestión objeto del recurso, procede señalar que, configurada por primera vez en 1.954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 (título X ), y en el Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial .

CUARTO.- Señala el artículo 54 Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1.985 que las entidades locales responderán directamente de los da os y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, remitiéndose así a la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común y a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

QUINTO.- Avanzando en el examen de la cuestión planteada hemos de hacer referencia a entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.998 , que se ala que un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o da o emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como da o ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado da oso ocasionado. Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2º de la Constitución 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un da o efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un da o han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el da o concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el da o o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el da o por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado da oso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa a adir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del da o, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el da o procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia e) Se alan las sentencias de esta Sala de 26 de febrero y de 2 de abril de 1.985 , que para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el da o, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del da o, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del da o.

f) En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.997 (Sala 3 ) se se ala que la responsabilidad patrimonial de la Administración prevista en el citado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en la actualidad por el artículo 139.1 de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es objetiva o por el resultado, de manera que, aunque en este caso el funcionamiento del servicio público fuese correcto, no hay razón para exonerar a la Administración recurrente de responsabilidad.

En el caso de autos, procede confirmar la Sentencia del Juez de Instancia aunque por unos motivos distintos. Es un hecho no discutido que en consumo de agua cuyo abono se reclama al Ayuntamiento lo viene efectuando un particular.

El recurrente estima que la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento proviene por un lado de no haber ejecutado las facultades de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada, en concreto la demolición de vivero-caballeriza de 150 m2, ampliación de club social, en 150 m2 tres viviendas unifamiliares en madera prefabricada de 60 m2, 20 m2 y 140 m2 así como caseta de de herramientas de 6 m2 de madera, piscina pistas de paddel construidas sin licencia. El ejercicio de las potestades urbanísticas que el Ayuntamiento tiene encomendadas no hubiera variado la posibilidad de consumo de agua por parte del titular del Rancho Pichichi, pues estamos ante una parcela de mas de ocho mil metros cuadrados, que puede ser regada, y en la que está construida una instalación que si cuenta con licencia desde hace mas de 25 años. En segundo, lugar el recurrente sostiene que la responsabilidad patrimonial deviene del hecho de que el Ayuntamiento es el titular de los terrenos. Esta es una cuestión sobre a que no procede pronunciarse pues no es el objeto del pleito, siendo la jurisdicción civil, la que en su caso, deberá pronunciarse al respecto. En el caso de autos como sostiene el Juez de Instancia es un hecho probado que en el Registro de la Propiedad aparece como titular registral de la mencionada finca desde el año 1.985, MAJEADEFAS, S.A., quien la adquirió de su anterior titular registral, quien previamente la había segregado de su finca matriz; si bien, también es cierto que el Plan Parcial aprobado definitivamente el 8 de abril de 1.987, definió tal parcela como zona verde de uso público, grado VP1, y la recepción de dichos terrenos fue aprobada definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento fecha 16 de diciembre de 1.991, el planeamiento no se ha ejecutado íntegramente pues, el poseedor de dicha finca ha sido el titular del Rancho Pichichi que es quien efectúa el consumo de agua, y por tanto quien debe pagar dicho consumo de agua.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 458/2.009, interpuesto por ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PONO ALTO, SECTOR SUR VALDEMORILLO, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y asistida de la Letrada Dª Laura Guindal Mora contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 29/2.007; que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D ª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP