Sentencia Administrativo Nº 1395/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 811/2008 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 811/08

JUZGADO: JAÉN NÚMERO DOS

SENTENCIA NÚM. 1395 DE 2.012

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Jorge Muñoz Cortés.

Doña María del Mar Jiménez Morera

_____________________________

En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número811/08, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 666/07, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Jaén, siendo parte apelanteDoña Marisa , Doña Reyes , Doña Visitacion , Don Carlos María , Doña Angelica , Doña Claudia , Doña Eva , Doña Leocadia , Doña Ofelia , Doña Sonia y Doña Adela, representados y asistidos por el Letrado Don Juan Antonio Gutiérrez Carazo, y parte apelada, elServicio Andaluz de Salud, que comparece representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén, con fecha 1 de febrero de 2008 dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 666/07, en cuya parte dispositiva se desestimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Marisa , Doña Reyes , Doña Visitacion , Don Carlos María , Doña Angelica , Doña Claudia , Doña Eva , Doña Leocadia , Doña Ofelia , Doña Sonia y Doña Adela contra el SAS, en reclamación de las cantidades correspondientes a los trienios devengados antes de la entrada en vigor de la Ley 7/07, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Sin costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire, y al no haberse solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 1 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 666/07, en cuya parte dispositiva se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Marisa , Doña Reyes , Doña Visitacion , Don Carlos María , Doña Angelica , Doña Claudia , Doña Eva , Doña Leocadia , Doña Ofelia , Doña Sonia y Doña Adela contra el SAS, en reclamación de las cantidades correspondientes a los trienios devengados antes de la entrada en vigor de la Ley 7/07, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Sin costas.

Pretende la representación de los apelantes que se dicte sentencia estimatoria de la apelación, por la que se revoque la sentencia de instancia y alega para ello en la inaplicación del Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, de 28 de junio de 1999, y de lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de septiembre de 2007 que interpreta la cláusula 4, punto 1 del citado Acuerdo Marco, además de la indebida aplicación del artículo 44 de la Ley 55/2003 , inaplicación del artículo 25, 2 en relación con la Disposición derogatoria g) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , con vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución , en base al reconocimiento desde el año 2007 de estos trienios a los funcionarios interinos de la Consejería de Educación.

La Administración Sanitaria se opone siendo correcta la no aplicación, del artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de abril , 'se reconocerá los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrá efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo', pues la doctrina de invocación directa de las Directivas, en concreto de la Directiva Comunitaria 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, no secunda el juicio jurídico pretendido en la demanda en tanto que el ámbito de aplicación de la Directiva es ajeno a la relación de los funcionarios y asimilados con la Administración por ser una relación estatutaria y no contractual laboral a la que ciertamente se refiere el claro e inequívoco mandato de la normativa comunitaria.

SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser estimado teniendo en cuenta las numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre otras la de 9 de enero de 2012 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que en consonancia con al de otros Tribunales señala que «SEGUNDO.- La cuestión nuclear que se plantea en el recurso es el efecto directo de la Directiva Comunitaria 1999/70 partiendo como presupuesto que contenga una disposición precisa, clara e incondicional no traspuesta en tiempo oportuno o de manera incorrecta. A continuación se discute el ámbito subjetivo de aplicación en cuanto a su no extensión a los funcionarios públicos y personal estatutario; finalmente y para reforzar la argumentación del recurso se mencionan aspectos como la prescripción de acciones o la aplicación de la Directiva a jueces o fiscales que son cuestiones ajenas o que no se discuten en el pleito.

La temática litigiosa planteada en el recurso da pie a la Sala para reconsiderar sus planteamientos sobre el asunto debatido. Ciertamente la Sala sostuvo en la sentencia de 1-9-2009, rec. 42/2009 , la tesis que patrocina la parte apelante en cuanto a la exclusión del ámbito de la Directiva del personal funcionario y estatutario, dada la terminología empleada que sugiere un campo de aplicación exclusivamente laboral. En otras sentencias de la que es paradigmática la de 12-5-2009, rec. 207/2009 , interpretamos el art. 25 de la Ley 7/2007 en su literalidad, reconociendo los trienios al personal interino por servicios previos pero a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley. No se contempló en esta última los efectos de la Directiva invocada sencillamente porque no se suscitó dicha problemática. Con el bagaje que representan estos antecedentes y el discurso desarrollado tanto en la apelada como en la oposición al recurso debemos afrontar, en contraste además con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que han interpretado la Directiva cuestionada, el debate litigioso desde otra perspectiva, ponderando elementos de juicio y razonamientos que merecen especial atención y estudio y que no fueron debidamente encarados y abordados en las anteriores resoluciones de la Sala, todo ello con el fin de conseguir lo que debe ser el posicionamiento claro de la Sala en este asunto, evitando en la medida de lo posible y de esta manera inseguridad y la repetición de pleitos inútiles una vez conocida la solución del caso.

TERCERO.- Entrando enla cuestión de fondo objeto del recurso de apelación que nos ocupa, ha de indicarse que su objeto se circunscribe en determinar si los recurrentes, personal sanitario no facultativo estatutario temporal al servicio del SESCAM, tiene o no derecho a percibir el complemento salarial de antigüedad (trienios), en los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud.

Para la resolución del 'thema decidendi' sometido a nuestra consideración, debemos partir de la normativa cuya aplicación resulta controvertida, y que se halla constituida en primer lugar, por el artículo 44 de la Ley 55/2003 , que expresa: ' El personal estatutario temporal percibirá la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias, que en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios.'

Frente a dicha dicción normativa se halla el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril , que, en orden a las retribuciones de los funcionarios interinos dice: ' Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo.'

El Juez de Instancia considera de directa aplicación este último precepto, conforme al artículo 2.3, de dicho texto legal , dado que posee igual rango normativo y no es incompatible con aquella otra norma.

A este respecto la Sala comparte la aplicación preferente del Estatuto Básico por dos razones, de un lado porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.3 y 4 del EBEP referido al ámbito de aplicación, y donde se expresa: 'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el art. 20, y los arts. 22.3, 24 y 84.

Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.'

A este respecto debemos señalar que, conforme destaca la Exposición de Motivos del Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, y en desarrollo de dicho Estatuto, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el sector específico del personal estatutario de los servicios de salud, declarando expresamente la vigencia de la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, ' con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público', como así también lo ha reconocido el Alto Tribunal - Auto de la Sección 1ª de la Sala 3ª, de 22 de mayo de 2008 (, 176213) -.

De otro lado, de acuerdo con cláusula general derogatoria establecida en el apartado g) de la Disposición Derogatoria Única del Estatuto aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, quedan derogadas, se dice, 'Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.' Por lo tanto, nos hallaríamos ante un supuesto de derogación del precepto invocado por la Administración apelante, lo cual se halla avalado por lo dispuesto en la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio ( 1999, 1692).

En este orden de consideraciones, merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de mayo del 2008 , que, con remisión a una Sentencia precedente, de 7 de octubre de 2002, dictada en Sala General, reiteraba que tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , trasposición de aquélla, cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, y expresa ' aun no aplicables tales preceptos a la situación contemplada en aquella sentencia ni en ésta por razones temporales, había que tenerlas en cuenta a la hora de interpretar los preceptos de cualquier Convenio anterior a la hora de resolver problemas concretos de aplicación de lo dispuesto en ellos a situaciones anteriores, en clara defensa de un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato'.

Continuando en dicha línea jurisprudencial, el Auto dictado igualmente por la Sala de lo Social del Alto Tribunal, de 31 de enero del 2008 (, 185565), alude a la doctrina contenida en la sentencia de 17 de mayo de 2004 , sobre equiparación expresa en derechos y condiciones de trabajo entre trabajadores fijos y temporales o, dicho de otro modo, sobre la 'normalización igualitaria' entre ambos tipos de trabajadores, impuesta ya por la Directiva 1999/70 /CE, negando que exista una aplicación retroactiva de la ley 12/2001 (LCM 2001, 596), que por otro lado, se añade, hubiese estado justificada. La Directiva mencionada es aplicada por la Sala, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso, y que a partir de la sentencia de 7 de octubre de 2002 , antes citada, provoca un cambio jurisprudencial para adaptar la doctrina de la propia Sala a la nueva situación legislativa.

CUARTO.- Pues bien, dada su incidencia en la cuestión suscitada en la presente contienda, comenzaremos por el análisis de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio, así como del artículo 2 de ésta.

La cláusula cuarta, apartado cuarto, del Acuerdo Marco establece que ' los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.' Determinación ésta última que constituye una especificación del mandato más general contenido del apartado primero de esta misma cláusula cuarta del Acuerdo que prescribe que ' por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Por su parte, el art. 2 de la Directiva 1999/70 /CE , establece respecto a la puesta en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma por parte de los Estados Miembros, como fecha límite el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Es evidente que en la fecha límite el Estado Español no había procedido a asumir el derecho comunitario de la directiva, por lo que al ser la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular, podía serlo en base al denominado efecto directo vertical, tal y como se dispone en la Sentencia del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de abril de 2008.

En este orden de consideraciones debemos significar la relevancia de la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de septiembre de 2007, que afirma que la Directiva únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existen razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la sentencia que dispone: Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Y en el apartado 59 concluye: En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.

La cuestión debe resolverse desde el prisma de la primacía del derecho comunitario, lo que significa a tenor de la jurisprudencia constitucional, 1/2004, de 13 de diciembre, que: ' la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución . Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, F. 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado (...) nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE '.

QUINTO.- Sentada la primacía del derecho comunitario sobre el interno en el ámbito de las competencias derivadas de la Constitución, debemos afirmar que la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE, al no haber sido transpuesta en el plazo marcado, despliega la eficacia directa vertical (reconocida jurisprudencialmente), por tanto, existe una obligación del Juez nacional de aplicar las disposiciones de una directiva cuyo contenido sea preciso e incondicional.

Pues bien, hay que partir del hecho de que la Directiva comunitaria, al no haber sido traspuesta en plazo a los efectos que nos ocupa, desplegó la eficacia directa vertical que ha sido reconocida jurisprudencialmente en aquellos casos en que habiendo expirado el plazo dado a los estados para su adaptación interna se ha producido una falta de trasposición respecto de una Directiva cuyos mandatos aparezcan revestidos de las notas de precisión e incondicionalidad ( Sentencias del TJCE en los casos Grad, Van Duyn -14 de diciembre de 1974 - Vaneetveld - 3 de marzo de 1994 - o Becker -19 de enero de 1982 -. Las disposiciones de una Directiva que tengan efecto directo pueden ser invocadas frente al Estado en su condición de empleador como se sostuvo en las sentencias del TJCE de 26 de febrero de 1986, Marshall , y de 20 de marzo de 2003 , Kutz-Bauer). Consecuentemente, el juez nacional ha de aplicar las disposiciones de la directiva cuyo contenido resulta suficientemente preciso e incondicional, una vez expirado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en la adaptación ( STJCE 19-01-82 , Becker).

Efectivamente, al interpretar y aplicar el Derecho interno el órgano jurisdiccional nacional está obligado a alcanzar el resultado que persigue la directiva, a cuyo efecto el Juez nacional realizará una exégesis normativa que sea conforme a las normas comunitarias; lo que se conoce doctrinalmente como 'interpretación conforme' ( Sentencias del TJCE; asunto Colson y Kamann, de 10 de abril de 1984, asunto 14/83 , caso Marleasing de 13 de noviembre de 1990 , asunto C - 106/89 o el caso Marks & Spencer de 11 de julio de 2002 ( TJCE 2002, 224), asunto C - 62/00 ). Cuando dicha interpretación conforme no pueda llevarse a cabo, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario -en este mismo sentido se manifiesta el TJCE en sentencia de 21 de mayo de 1987, caso Albako -..

Pues bien, en este estadio de la argumentación, debemos partir de la aplicabilidad de la Directiva de referencia al personal estatutario español, como expresamente ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia 2007/229, de 13 de septiembre. Dicho pronunciamiento aborda el significado y alcance de la cláusula cuarta mencionada, al resolver tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián, en el marco de un litigio entre una trabajadora de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que solicitaba el pago de los trienios vencidos durante el año anterior a su nombramiento como personal fijo de plantilla y en el que tuvo la condición de personal estatutario temporal. En dicha resolución el Tribunal declaró que '1º El concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos. 2º La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 abril 2008 se contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), relativa a si la cláusula cuarta, apartado 1 del acuerdo marco aplicado por la directiva 1999/70 /CE del Consejo es incondicional y suficientemente precisa, de modo que puede ser invocada por los particulares ante sus tribunales nacionales. EL TJCE resolvió la cuestión declarando que ' la cláusula referida 'es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional.' En igual sentido el tribunal añadió que ' la cláusula 4 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la sentencia en el que se explicita que ' al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la cláusula 4 del Acuerdo marco'.

Tomando pues como punto de partida el efecto directo vertical de la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70 /CE, el paso siguiente consiste en analizar si existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione el mandato contenido en la misma. A este respecto ha de significarse que si bien existe una distinción normativa consagrada constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal ( ATC de 14 de abril de 2008 y de 3 de julio de 2008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente.

En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( SSTC 52 y 136/1987, que en su resolución de 31 de mayo de 1993 proclama 'la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague un salario igual', habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo tanto en su Sala Social como en la Contencioso Administrativa (Sentencias de 22 de noviembre de 1994 ó la de 9 de mayo de 1995 ), por la Audiencia Nacional (22 de marzo de 1994 , 6 de febrero de 1998 , 6 de octubre de 1998 , 25 de mayo de 2001, entre otras), y por diversos Tribunales Superiores de Justicia ,

SEXTO.- Finalmente, al amparo de la doctrina sentada por el TJCE, antes reflejada, la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de estar prevista por una disposición legal o reglamentaria, ya que una solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración pública, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador sea del sector público o privado, al ser disposiciones protectoras mínimas, lo cual ha llevado al Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso. En este sentido y en sus observaciones preliminares la sentencia extiende el ámbito de la Directiva al seno de las relaciones de servicios de la Administración con sus empleados sean funcionarios o sometidos a un contrato de trabajo, en los siguientes términos: ' A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que se deduce, tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 ( 1999, 1692) y del Acuerdo marco ( 1999, 1692) como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C- 212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57, así como de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04, Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35)'.

Por consiguiente, debemos indicar, en un plano puramente teórico, y en relación con el complemento retributivo relativo a los trienios por el tiempo trabajado como personal temporal, que sus efectos económicos no prescritos han de ser necesariamente reconocidos, en aplicación de la Directiva 1999/70 /CE, habida cuenta del efecto directo a que antes aludiéramos, en el bien entendido de que el plazo fijado en la meritada Directiva para su trasposición, no podía rebasar el 10 de julio de 2001'.

De acuerdo con estos razonamientos que esta Sala asume en su integridad por su acierto y corrección, el recurso debe ser estimado, significando que, no obstante, debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro años ( art. 25 de la Ley 47/2003 , General Presupuestaria) a los que se retrotraen los efectos económicos del reconocimiento.»

TERCERO.-De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la autoridad que le confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Marisa , Doña Reyes , Doña Visitacion , Don Carlos María , Doña Angelica , Doña Claudia , Doña Eva , Doña Leocadia , Doña Ofelia , Doña Sonia y Doña Adela contra la Sentencia, de fecha 1 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Jaén , en el procedimiento abreviado num. 666/07, que se revoca, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y con anulación de las resoluciones recurridas, declaramos el derecho de los actores a que los efectos económicos del reconocimiento de trienios se retrotraigan a los cuatro años anteriores a la presentación de sus solicitudes siempre que en ese periodo hubieran completado algún trienio, lo que se concretará en ejecución de sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones; sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.