Sentencia Administrativo Nº 1395/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 53/2011 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a veintidós de abril de dos mil catorce

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente, D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES y D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA,Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 1395

en el recurso contencioso administrativo nº 53//2011 interpuesto por la mercantil ORANGE (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.) representada por la procuradora HERMINIA ARNAU ARNAU y asistida de la letrada ESTHER ZAMARRIEGO SANTIAGO, contra la aprobación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Polinyà de Xúquer, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia nº 262, de 4.11.2010. Habiendo sido parte demandada en los autos el AYUNTAMIENTO DE POLINYÀ DE XÚQUER, representado por la procuradora ROSA ÚBEDA SOLANOy asistido del LETRADODE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALENCIA. Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 9 de abril de 2014.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por 'France Telecom España, S.A.' (Orange) contra la aprobación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Polinyà de Xúquer, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia nº 262, de 4.11.2010.

La recurrente desarrolla una actividad empresarial de prestación de servicios de telefonía móvil automática. Plantea diversos motivos de impugnación contra la Ordenanza fiscal antes reseñada.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación viene titulado como 'infracción de los principios de trasparencia y proporcionalidad: incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones de publicidad impuestas por el art. 29 de la Ley General de Telecomunicaciones y por la Directiva 2002/20 CE'.

El motivo debe ser desechado pues, como hemos dicho en alguna otra ocasión, de los términos del precepto invocado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. El mismo art. 29.2 exige dar traslado de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer alguna competencia respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una 'sinopsis', es decir, un resumen de la misma. De ahí que ese trámite sea subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso de régimen local, procediendo el trámite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden de 2008, la finalidad de esa comunicación no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión.

TERCERO.-El siguiente motivo impugnatorio denuncia 'vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus SSTS de 18-6-2007 y 16-7-2007 en las que excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 c) TRLHL e inaplica la tasa regulada en el art. 24.1 a) TRLHL'. Este motivo debe ser examinado con aquel otro según el cual se vulnera el citado art. 24.1 c), que prevé la incompatibilidad existente entre la tasa regulada en él y la contenida en el art. 24.1 a).

En efecto que la primera STS 18-6-2007 alude a que en '(e)l art. 24.1.c) LHL, cuando se paga la tasadel 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasareferida tasaespecial con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley'. Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes...'.

Dicho lo cual, la argumentación jurídica que sustenta el motivo de la parte recurrente es alambicada y roza el sofisma. La entidad apelante no está sujeta a la tasa del art. 24.1 c) TRLHL; no lo prevé así de la Ordenanza impugnada ni se deduce de su texto. Cuestión distinta y que se abordará más adelante es si el sistema de cuantificación de la tasa, previsto en la Ordenanza, respeta las previsiones legales del art. 24.1 a) TRLHL, acaso porque se aproxima al del tan citado art. 24.1 c).

El motivo de impugnación es rechazado.

CUARTO.-Según la parte recurrente, 'los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad', sin que sea procedente exigir la tasa cuando, como dicha recurrente, se utilicen redes ajenas.

La cuestión que se plantea ha sido expresamente abordada y resuelta por la STS de16-2-2009 . En esta Sentencia el Alto Tribunal razona que '...las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no sólo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la Ley de Haciendas Locales , en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'', concluyendo el Tribunal Supremo que '...(l)a utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las Sentencias de esta Sala de 10-5-2005 , 18-5-2005 y 21-11-2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas'.

En fin, al respecto de alguna de las alegaciones, es de recordar la misma STS de 16-2-2009 , en la parte que rechaza la tesis de que '...la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso está en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice, en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija, que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Sin embargo, no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios'.

Así pues, el motivo de impugnación debe ser desechado.

QUINTO.-Es también motivo de impugnación la vulneración, por parte de la Ordenanza Fiscal, del art. 24 TRLHL y los arts. 9.3 , 14 , 31 , 103.1 , y 133.2 CE , dado que la tasa que aquélla impone recae sobre una misma materia impositiva que la Tasa general de operadores. La tasa -según la parte recurrente- incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espacio radioeléctrico (LGTel) y la tasa de carreteras ( art. 21.4 Ley 21/1988 de Carreteras y caminos). Vulnera la tasa local los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque a) hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente diferentes, como los operadores de telefonía fija y los de telefonía móvil y b) no sujeta al tributo a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa, exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector, en el que se incluyen operadores distintos de aquéllos.

La primera parte de las alegaciones ha de ser rechazada. Traemos a colación la STS de 16-7-2007 , que resuelve un recurso de casación en interés de ley cuyo recurrente sostenía la incompatibilidad entre la tasa que hoy nos ocupa y la que impone la LGTel (Ley 32/2003) sobre operadoras como la recurrente. Concluyó el Alto Tribunal que '...el hecho imponible de la tasade que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'.

El resto de las consideraciones expuestas por la recurrente, en gran medida, son de lege ferenda; vienen a impugnar en definitiva el tratamiento fiscal dispuesto por la ley y cuestionan su constitucionalidad desde diversas perspectivas.

No está demás recordar a la parte recurrente que a los órganos judiciales no les corresponde el enjuiciamiento de constitucionalidad de la norma con rango de ley [ arts. 161.1 a) CE , 2.1 a) LOTC y 1.1. LJCA y 9.4 LOPJ a contrario]. Tan sólo, eventualmente, nos cabe el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional cuando en el proceso surjan dudas sobre la constitucionalidad de aquella norma directamente y decisivamente aplicable a la decisión judicial ( arts. 163 CE , 35.1 LOTC y 5.2 LOPJ ). Nos corresponde, en fin, dar una explicación motivada de por qué no tenemos dudas de constitucionalidad (por todas, SSTC 35/2002, FJ 3 ; y 149/2004 , FJ 2), lo que es cosa distinta y más limitada que el enjuiciamiento de constitucionalidad.

Pues bien, aunque la parte recurrente no haya solicitado expresamente el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional, nosotros decimos que no tenemos dudas de constitucionalidad de la Tasa local que se impone a las operadoras de telefonía móvil.

-La llamada 'discriminación por indiferenciación' no está amparada por el principio de igualdad del art. 14 CE , que no puede ser invocado ante '...la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato' (por todas, SSTC 36/1999, FJ 4 ; 241/2000 , FJ 5).

-Es cierto que el principio de capacidad económica obliga al legislador a modular la carga de cada contribuyente 'en la medida -en función- de la capacidad económica' ( SSTC 194/2000 , FJ 8) y que tal principio, como fundamento de la imposición, impide que se establezcan tributos si no es tomando como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de riqueza ( STC 276/2000 ). Dicho lo cual, nos parece indiscutible que la actividad desarrollada por las operadoras de telefonía móvil es más que demostrativa de una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación.

-La arbitrariedad que la apelante reprocha al tratamiento fiscal de las operadoras en la vigente Ley de Haciendas Locales, con invocación del art. 9.3 CE , y señalado el tratamiento de otros sujetos de derecho, no pasa de ser una opinión.

En la terminología del Tribunal Constitucional es 'arbitraria' aquella decisión cuya argumentación responda a una mera apariencia, aún constatada formalmente, resultando en definitiva de un mero voluntarismo o cuando expresa un proceso deductivo absurdo ( SSTC 33/2002, FJ 5 ; 173/2002, FJ 6 ; 69/2003 , FJ 3). La calificación de 'arbitraria' dada a una ley a los efectos del art. 9.3 CE exige cierta prudencia ( STC 108/1986 , FJ 18): en la medida que el pluralismo político y la libertad son bienes constitucionales a proteger ( STC 48/2008 , FJ 5) y ante una denuncia como la de la recurrente hemos de limitarnos a verificar si el precepto controvertido establece una discriminación, que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, sin que resulte pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias, y sin que se deba confundir lo que es arbitrio legítimo del legislador con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales.

Nosotros no consideramos arbitrario que las operadoras de telefonía móvil deban satisfacer asimismo la tasa del art. 24.1 a) del TRLHL. Dada la capacidad económica que demuestran, tampoco resulta disparatado calificar de benévolo el tratamiento fiscal que aquella norma les atribuye con carácter especial a partir de la Ley 51/2002 de 21 de diciembre .

A lo anterior cabría añadir lo que sigue. El juicio de constitucionalidad ex art. 31.1 CE sobre una posible plural imposición tributaria -por la eventual desproporción de la exacción contraria a la capacidad económica- debe centrarse en la norma con rango legal que sobreabunde la imposición. El objeto inmediato de la cuestión constitucionalidad es la norma con rango formal de ley. La norma legal aplicada al caso por la Administración Local en el caso presente, de cuya validez depende el fallo judicial, es la Ley de Haciendas Locales, que al momento de su reforma por la Ley 51/2002 de 21 de diciembre estableció, para las operadoras de telefonía móvil, la imposición de la tasa. La hipotética desproporción en la exacción vendría dada porque una norma legal posterior (la Ley 32/2003 de 3 de noviembre) establece las exacciones de las que la parte hace derivar la doble imposición. Así pues, a esta última norma será reprochable en su caso la inconstitucionalidad por el motivo que alega la parte recurrente.

SEXTO.-Según la parte recurrente, 'la tasa regulada en la Ordenanza Fiscal (...) vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad y capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local'.

El motivo se solapa con otro que será examinado en el Fundamento siguiente, por lo que ambos serán abordados de modo conjunto más adelante.

No obstante conviene -en tanto que se formulan alegaciones de índole constitucional- advertir que no vulnera el art. 31.1 CE que la Ordenanza tenga en cuenta la capacidad económica global de la operadora y en consecuencia pondere en alguna medida -al establecer el sistema de cuantificación de la tasa- determinados ingresos que no procedan de la utilización del propio dominio público local. Ello es así porque el principio de capacidad económica resulta aplicable a todas las figuras tributarias, incluidas las tasas: '(m)ientras que en relación con los impuestos, la capacidad económica se predica con una intensidad máxima y en sus dos manifestaciones -como fundamento y como medida de la imposición-, en las tasas resulta aplicable exclusivamente como fundamento de la imposición' (STC 193/20004, FJ 4).

Cuestión distinta es si la Ordenanza ajusta el sistema de cuantificación de la tasa a las previsiones de legalidad ordinaria del art. 24.1 a) TRLHL, que es lo que examinaremos a continuación.

SÉPTIMO.-Según la parte apelante, '(e)l sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal cuestionada supone i) una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 c) TRLHL del que están excluidas las operadoras de telefonía móvil; ii) no atiende al valor de mercado de la utilidad derivado de la utilización y aprovechamiento del dominio público local, vulnerando el art. 24.1 a) TRLHL; iii) carece de la motivación necesaria exigida por el art. 25 del TRLHL y los arts. 19 y 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos '.

Conviene tener presente que el hecho imponible de la tasa examinada no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, circunscrita a un término municipal, del servicio de telefonía móvil, sino el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

La actual regulación de la tasa vino dada por la Ley 51/2002, de 21 de diciembre, la cual se había marcado como objetivo aclarar que el método especial de cuantificación de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial -recogido en el art. 24.1.c ) LHL y basado en el 1,5% de los ingresos brutos derivados de la facturación- no resulta aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil. Se intentó -parece que no con mucho éxito- acabar con la controversia surgida entre numerosos ayuntamientos y las operadoras de telefonía móvil, cuando aquéllos pretendían extenderles el régimen especial de las empresas de suministros que realizan una utilización intensa del dominio público municipal.

La previsión expresa del legislador de 2002 sienta que los operadores de telefonía móvil son sujetos pasivos de la tasa del art. 24.1 LHL. El Tribunal Supremo ya se ha encargado de rechazar la tesis de que dichas operadoras no estaban sujetas a la tasa. Están sujetas porque 'por sus características concretas se aprovechan del dominio público municipal', aunque la tasa correspondiente sea 'difícil de cuantificar'.

Lo es ciertamente, en tanto que a aquellas empresas se las excluye del método de cálculo basado en un porcentaje sobre el importe global de facturación y porque a tales efectos se les remite a la general regla del apartado a) del art. 24.1 de la LHL, que toma como referencia '...el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. (...)'. Parece ser que esta opción del legislador tuvo en cuenta que los servicios de telefonía móvil son prestados normalmente con instalaciones situadas en propiedades particulares (antenas) y que sólo para los servicios mixtos se utilizan las redes de telefonía fija.

La dificultad de identificar y cuantificar el aprovechamiento especial del dominio público local en estos casos planea en los razonamientos de la STS de 16-2-2009 , en la parte de ésta que señala que el valor de mercado exart. 24.1 a) LHL es '...una referencia que debe tomarse en cuenta para establecer el importe de la tasa que, sin embargo, no tiene por qué coincidir con dicho valor, sino que se fija a partir del mismo haciendo uso de la discrecionalidad política que incumbe a los órganos municipales competentes para la aprobación de la Ordenanzas fiscales'.

No obstante las dificultades y los claroscuros de la cuestión, hemos de prevenirnos frente a posibles criterios de cuantificación antojadizos, arbitrarios en definitiva, como el mismo Tribunal Supremo se había encargado de advertir en anteriores SSTS de 7-2-2000 y 30-6-2001 ; también debemos prevenirnos -decimos nosotros- frente a criterios que desatiendan las previsiones legales aún de forma encubierta o que las diluyan. Reseñamos aquí que aunque la STS de 16-2-2009 apunta la posibilidad legal de acudir al parámetro del 1,5% del apartado c) del art. 24 de la LHL, sin embargo ello se condicionaba a que las bases fueran distintas '...a los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos anualmente en el término por cada operador (...) porque, de utilizar esta base, se estaría infringiendo la exclusión legal de la telefonía móvil impuesta por el párrafo 3 del propio apartado c)'.

En fin, los municipios disfrutan de un estatuto constitucional específico regido por los principios de autonomía y suficiencia financiera ( arts. 140 y 142 CE ), aspecto este que no puede dejarse de lado para resolver la cuestión que nos ocupa, y no lo fue por cierto cuando el Tribunal Supremo decidió sobre la supuesta incompatibilidad entre el art. 24.1 LHL y las tasas previstas en la Ley 32/2003 de 3 de noviembre ( STS 27-12-2007 ).

Así pues, la autonomía financiera de los municipios es un aspecto jurídico que debe ponderase; habrán de tenerse pues en cuenta sus necesidades de financiación, que es instrumento de la función que constitucionalmente se les encomienda. Esto no es contradictorio con que la financiación tenga que discurrir a través de los cauces legalmente previstos, descartándose por ello desde luego, en lo que a los tributos locales concierne, cualquier interpretación forzada de la ley que pretexte necesidades de financiación local.

OCTAVO.-El precepto de la Ordenanza impugnada (artículo 5), regulador del método de cuantificación de la tasa exigible a las empresas de telefonía móvil, tiene el siguiente tenor literal:

'Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

Base imponible:

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula:

BI = (Cmf x Nt) + (NH x Cmm)

Siendo: Cmf = consumo telefónico medio estimado, en líneas de telefonía fija, por llamadas procedentes de teléfonos móviles. Su importe para el ejercicio 2010 es de 58,90 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio, en el año 2008, que es de 598.

NH = 95 % del número de habitantes empadronados en el Municipio.

Cmm = consumo medio telefónico, estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil. Su importe para 2010 es de 279,10 euros/año

Cuota básica.

La cuota básica global se determina aplicando el 1,40 % a la base imponible: QB = 1,4 % x BI

Cuota tributaria / operador = CE x QB

Siendo

CE = Coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago....'.

NOVENO.-En el caso que enjuiciamos,el informe técnico sobre la fórmula de cálculo de la tasa impugnada, en su apartado 'criterios y parámetros para determinar la cuantía por servicios de telefonía móvil', sostiene que en la cuantificación de la tasa se ha atendido al 'valor de mercado de utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio público municipal' y que '(e)l parámetro que nos parece más idóneo para valor dicha utilidad es la estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el municipio'. Y dice también que es 'parámetro complementario' del anterior 'el análisis del valor catastral del suelo de naturaleza urbana del municipio' y 'la estimación de un porcentaje de mínimo aprovechamiento económico'.

El informe técnico, que pretende ser ilustrativo acerca de los criterios técnico-jurídicos que han presidido la cuantificación de la tasa litigiosa, sin embargo no se ajusta a los parámetros a que realmente atiende la Ordenanza impugnada, pues ésta responde a otros, además de que los mismos contradicen el art. 24.1 c) LHL, que es lo que denuncia la parte recurrente.

El art. 24.1 LHL disciplina el importe la tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, distinguiendo entre dos métodos netamente diferenciados: El primero de ellos, el del apartado a), tiene 'como referencia' el valor de mercado hipotético de los bienes afectados si 'no fuesen de dominio público'; el del apartado c) señala como base de cálculo 'los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'. Esta segunda opción, ciertamente, matiza o rebaja el elemento sinalagmático propio de las tasas como figura tributaria; parece que el legislador se conforma con un dato significativo, el que las empresas suministradoras ocupen o se aprovechen del dominio público local, centrándose en la capacidad económica que manifiestan tales empresas con los ingresos obtenidos en el municipio.

El método de cálculo del apartado a) del art. 24.1 LHL, que toma como referencia el valor de mercado, plantea sin duda dificultades al proyectarlo a la actividad de las operadoras de telefonía móvil. Esto obligará a los Ayuntamientos a un esfuerzo de indagación y de razonabilidad cuando expliquen el valor de mercado del aprovechamiento especial, lo que es una labor ardua -no se nos oculta- pero no insuperable, sin que estemos de acuerdo con que dicho valor sea una referencia meramente teórica, pues si fuera así el legislador de 2002 se habría acomodado a un cálculo que atendiera a los ingresos, a la capacidad económica de las operadoras de móviles, lo cual fue descartado de manera expresa y específica.

El apartado a) del art. 24.1 LHL empareja hasta cierto punto el valor de la ocupación de bienes y el de su aprovechamiento especial. Aunque no equipare uno y otro, está descartando para ambos supuestos un sistema de valoración convencional -arbitrario en alguna medida-, como ocurre con el contemplado en su apartado c). El valor de la ocupación y/o aprovechamiento de bienes debiera indagarse sobre los propios bienes ocupados o aprovechados por las empresas de telefonía móvil, no en sus ingresos, volumen de negocio, ingresos brutos, etc., por mucho que entre los primeros y los segundos haya una relación instrumental, y por mucho que, en opinión de algunos, pueda darse una desproporción entre el escaso valor de ocupación, por un lado, y los amplios beneficios de las operadoras, por el otro.

En otras palabras, es imposición legal que los Ayuntamientos cuantifiquen la tasa a la vista de las instalaciones aprovechadas por las operadoras de móviles en el dominio local. Y todo ello aunque sean ciertas y evidentes las necesidades de financiación de los Ayuntamientos y la mayor capacidad económica de las operadoras gravadas.

El método de cálculo arbitrado en la Ordenanza impugnada descarta a priori una indagación como la impuesta en el art. 24.1 a) LHL, pues atiende a los ingresos de las operadoras.

Dicho método -tal como denuncia la parte recurrente- no es sino un remedo de aquel otro consistente en calcular los ingresos brutos de explotación que cada operador obtiene en el término municipal.

Por consiguiente debemos acoger el motivo de impugnación, sin que sea necesario que esta Sala aborde otros motivos tales como que [la fórmula de cuantificación de la tasa excede el valor de mercado de la utilidad de la ocupación]; que [la tasa prescinde del hecho imponible de la tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil]; que [el informe técnico-económico no justifica suficientemente la cuantía de la tasa]; o que [el método de estimación indirecta para determinar la base imponible del tributo es improcedente]; también porque las alegaciones que integran tales motivos en gran medida se solapan con las del motivo aquí acogido.

DÉCIMO.-La parte recurrente, asimismo, denuncia 'improcedencia del régimen de declaración e ingreso adoptado en la Ordenanza Fiscal aprobada por el Ayuntamiento (...) para la exacción de la Tasa'.

El motivo carece de fuste pues, como la misma parte recurrente reconoce, el art. 27 LHL concede a los entes locales la posibilidad de que las tasas se recauden en régimen de autoliquidación. Dice la parte que en el caso no se dan razones que justifiquen la aplicación de dicho sistema a la Tasa, para concluir solicitando la nulidad de la Ordenanza por dicho motivo 'dadas las infracciones denunciadas'. Pero no concreta cuáles son esas infracciones, que tienen que ser de legalidad ( art. 71.2 LJCA ).

Así que el motivo no puede ser acogido.

UNDÉCIMO.-La parte recurrente, asimismo, ha planteado diversas alegaciones impugnatorias desde la perspectiva de Derecho Comunitario y en concreto sostiene que la Ordenanza cuestionada no respeta lo dispuesto en la Directiva 2002/20/CE. Alega que la tasa únicamente podrá ser exigida a los titulares de las redes.

En efecto, de la Ordenanza impugnada se deduce que son sujetos pasivos de la tasa, al incurrir en el hecho imponible, no solo a aquellos operadores de telefonía móvil que utilizan o aprovechan redes de su propiedad, sino también aquellos que utilizan redes ajenas.

La cuestión ha sido resuelta, tras planteamiento de cuestión prejudicial por parte de nuestro Tribunal Supremo, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-7-2012 , a cuyos Fundamentos nos remitimos. En ella se declara:

'El art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El art. 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de unaresolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Con esto se acoge asimismo el motivo de impugnación.

Así pues, y recapitulando, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo y que declaremos nula la Ordenanza fiscal impugnada, por ser contraria a Derecho.

DUODÉCIMO.-No se aprecian méritos que determinen, ex art. 139.1 LJ , un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, CON ESTIMACIÓNdel presente recurso contencioso-administrativo, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSla Ordenanza Fiscal identificada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin efectuar expresa condena en las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, contra la cual cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y cuya interposición deberá anunciarse ante esta misma Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.