Sentencia Administrativo Nº 1398/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01398/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101033

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000332 /2013

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Jose Pablo

Representación D./Dª. CRISTINA BAJENETA MARTIN

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VALLADOLID

Representación D./Dª.

APEL 332/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

En Valladolid, a veintiséis de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1398

En el recurso de apelación núm. 332/13 interpuesto contra la Sentencia de 7 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento abreviado 90/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valladolid , en el que son partes: como apelante don Jose Pablo , representado por la Procuradora Sra. Bajeneta Martín y defendido por el Letrado Sr. Moreno Quintero; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería (expulsión).

Ha sido ponentela Magistrada doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 por la que: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. Moreno Quintero en nombre y representación de D. Jose Pablo , nacional de Brasil, con NIE NUM000 , contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Valladolid de fecha 2 de febrero de 2012 correspondiente al expediente nº NUM001 en la que se acuerda Decretar la expulsión de la recurrente del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo y en el territorio Schenguen por un plazo de DOS años., debo declarar y declaro que el acto administrativo es conforme a derecho, a excepción del pronunciamiento referido a la prohibición de entrada en el territorio nacional y en el territorio Schenguen por un plazo de dos años, reduciendo dicho periodo a un año, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida' .

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Jose Pablo interpone recurso de apelación solicitando su anulación por ser disconforme a Derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Recibidos los autos se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 25 de julio de 2013.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Pablo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid fechada el día 2 de febrero de 2012, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un plazo de 2 años, al considerarle responsable de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería , y redujo, en aplicación del principio de proporcionalidad, la prohibición de entrada en territorio nacional y en territorio Schengen al plazo de un año, por entender, en esencia, que ha quedado acreditado que la parte demandante ha permanecido en España durante un tiempo superior a tres meses careciendo de la autorización que le habilite para poder hacerlo, concretamente de la autorización de residencia, habiendo reconocido el propio actor que lleva residiendo en España desde el año 2011, sin que conste haya intentado regularizar su situación, ni haya acreditado su alegación de que conviva con una nacional española que tiene recursos suficientes; no ha acreditado una situación de arraigo familiar o socio-laboral para poder entender que concurre ninguna circunstancia para poder estima su solicitud.

Don Jose Pablo alega en apelación falta de motivación de la sentencia al confirmar sin explicar las razones la medida de expulsión en vez de la multa prevista con carácter general; y vulneración del principio de proporcionalidad y la jurisprudencia que lo interpreta, debiendo destacarse que no tiene ningún antecedente desfavorable o circunstancia negativa que le suponga la sanción de expulsión en lugar de la multa, pues cuenta con arraigo familiar y social y lleva residiendo en Espala desde el año 2011, no habiendo sido nunca detenido, salvo en la ocasión que ha dado lugar a este procedimiento.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que nada nuevo aporta el recurrente en apelación, resultando clara en este caso la corrección de la opción por la expulsión realizada en el acto administrativo de acuerdo con los fundamentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre el principio de proporcionalidad. Justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión. Estimación parcial de la apelación respecto de la prohibición de entrada.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular -citada en la sentencia de instancia- (por todas, STS de 29 de noviembre de 2008 ), en cuya virtud ' Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás, en la reciente STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se dice que ' Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Pues bien, en el presente caso a la permanencia ilegal en España de la parte apelante se une la circunstancia subrayada en la resolución impugnada -y en la sentencia de instancia- de que carece de cualquier tipo de arraigo en nuestro país (que ' no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) y de medios de vida, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que ' no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ' ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Y sobre la inactividad en orden a la regularización la citada STS de 22 de diciembre de 2005 señala que ' El arraigo (como causa que podría moderar la sanción) no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España. Hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones del actor en España, que no se ha hecho, sin que tampoco haya acreditado su intento de regularización en España', y la jurisprudencia sobre la proporcionalidad ha considerado un elemento subjetivo de importancia el que el extranjero haya realizado o no alguna gestión idónea con el fin de mantener la regularidad administrativa, confirmando la expulsión cuando aprecia la inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 , entre otras).

A mayor abundamiento cabe recordar que el juzgado de instancia dedica su fundamento jurídico tercero a desechar los alegatos del recurrente, argumentando cumplidamente la convicción acerca de la ausencia de arraigo familiar, social y laboral, y falta de medios económicos, como circunstancias negativas que justifican la imposición de la expulsión en lugar de la multa, en adecuada interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial.

En fin, la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la parte actora del territorio nacional; siendo también proporcionada a las circunstancias de este caso la extensión de la prohibición de entrada fijada en un año en la sentencia apelada.

TERCERO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, en el importe de de 300 €

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Jose Pablo contra la Sentencia de 7 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valladolid , la que se confirma. Se imponen las costas de este recurso a la parte actora en el importe de 300 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.