Sentencia Administrativo Nº 1398/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 999/2010 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 999/2010

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE ALMERÍA

SENTENCIA NÚM. 1398 DE 2.014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

Ilma. Sra. Presidente:

Doña Beatriz Galindo Sacristán

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Martín Morales

Don Antonio de la Oliva Vázquez

Don Rafael Rodero Frías

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En Granada, a diecinueve de mayo de dos mil catorce. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 999/2010, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 370/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería entre las siguientes partes: APELANTES: DOÑA Yolanda y DOÑA Carmen , representadas por el Procurador don José Luis Soler Meca y asistidas por el Letrado don Francisco Javier Soria Díaz. APELADAS: BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora doña Isabel Valverde Ruiz y asistida por la letrada doña Mª del Pilar Soriano Sánchez AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR, representado y asistido por el Letrado don Javier Torres Viedma y AQUAGEST SUR S.A., representada por la Procuradora doña Mª Dolores López Campra y defendida por el Letrado don Juan Francisco Núñez Fenoy.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de abril de 2010 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Almería por la que declaraba la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, correspondiendo a la jurisdicción civil el conocimiento de la reclamación frente al concesionario, reclamación que podrá efectuar el actor ante dicha jurisdicción advirtiéndole que si se persona en la misma en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución se entenderá haberla efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo, si hubiese formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o la notificación fuera defectuosa.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente para la tramitación y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Asignado el recurso de apelación a la Sección Primera de la Sala, se designó como nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio de la Oliva Vázquez, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, correspondiendo a la jurisdicción civil el conocimiento de la reclamación frente al concesionario, reclamación que podrá efectuar el actor ante dicha jurisdicción advirtiéndole que si se persona en la misma en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución se entenderá haberla efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo, si hubiese formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o la notificación fuera defectuosa.

SEGUNDO.-Dª Yolanda y Dª Carmen formulan recurso de apelación en base a los siguientes motivos, expuestos sucintamente:

- La declaración de inadmisibilidad por la supuesta falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Roquetas, al considerar que la reclamación debió dirigirse sólo contra la concesionaria del servicio, al ser la única obligada, conforme al art. 97.1 del RDLeg. 2/2000 no es ajustada a derecho.

- El recurso se dirige contra la resolución del Ayuntamiento que acuerda el archivo de la reclamación patrimonial, por lo que, conforme al art. 9.4 de la LOPJ y 2 e) de la LJCA . Cuando se imputa responsabilidad patrimonial a la Administración Pública es competente la jurisdicción contencioso administrativa aún cuando concurran otras personas públicas o privadas, como en este caso.

- El presente recurso se dirige contra la resolución del Ayuntamiento de Roquetas que niega su responsabilidad y la deriva a la concesionaria, por lo que se demandó a ambos.

- Sobre la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, es errónea la apreciación de la sentencia. Aquél nunca actuó con un mínimo de diligencia en relación con el deber de vigilancia que le compete respecto de la forma en que la concesionaria prestaba el servicio, sin adoptar medida alguna de control para descubrir la causa de las inundaciones. Además, ni siquiera consta en autos los términos de la concesión administrativa y competencias y obligaciones que corresponden a cada parte del contrato.

La Administración demandada, formaliza oposición al recurso, en base a las siguientes alegaciones:

- El Ayuntamiento cumplió con lo previsto en el art. 97 de la LCAP , disponiendo la obligación del contratista de indemnizar, previa audiencia del mismo, resolución que consintió, por lo que se le debe exigir la responsabilidad en el orden jurisdiccional civil, y al no provenir la producción del daño de una orden directa de la Administración, y siendo la conservación y mantenimiento del alcantarillado obligación de la concesionaria.

- De estimarse la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, existe falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, pues los daños se deben a un actuar anómalo de Aguagest SA, sin responsabilidad del Ayuntamiento.

- En cuanto al fondo, al momento de presentar la reclamación administrativa había prescrito el derecho de las actoras a reclamar.

La aseguradora codemandada se opone al recurso con base a los siguientes motivos:

- Existe incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativa. De existir responsable sería Aquagest Sur, no siendo los hechos debidos a una deficiencia del servicio público, basando el Ayuntamiento su desestimación en el art. 97 de la LCAP .

- Falta de legitimación del Ayuntamiento y por ello de la aseguradora. Es la concesionaria la responsable de los hechos.

- No existe ningún tipo de exoneración ni ocultamiento en las relaciones internas con la concesionaria.

- Al margen de lo anterior, la responsabilidad es de las actoras, no del Ayuntamiento ni de la aseguradora, con la que el Ayuntamiento concertó una póliza de responsabilidad civil con franquicia de 6.000 euros.

Aquagest Sur, SA presenta escrito de oposición al recurso alegando:

- El Ayuntamiento procedió conforme al art. 97 de la LCAP . Tras recibir la reclamación y comunicar a Aquagest el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial, resolvió comunicando a los perjudicados que el servicio que podría ser causante de los daños, fue contratado con Aquagest, por lo que la actora debió reclamar a través de la jurisdicción civil. La actora ni siquiera justificó que la causa del daño fuera distinta a la que consideró el Ayuntamiento.

- De estimarse el recurso de apelación, no procedería la condena de Aquagest, pues si la argumentación para la condena del Ayuntamiento es la falta de diligencia en el control del mantenimiento del servicio público de alcantarillado y conforme a la sentencia alegada por la recurrente, la única entidad que podría ser condenada sería el Ayuntamiento, nunca lo sería Aguagest, máxime cuando no se ha acreditado la exacta competencia que dicha entidad tiene en el mantenimiento de dicho servicio público.

TERCERO.-La cuestión a resolver en este recurso de apelación es la de determinar si concurre la inadmisibilidad del recurso por incompetencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo como se dice en la sentencia y apoyan las partes que impugnan el recurso de apelación o, si, como se dice en éste no cabe apreciar tal causa de inadmisibilidad.

La causa de inadmisibilidad acogida en la sentencia si bien alude a falta de jurisdicción, en realidad se trata de una falta de legitimación pasiva. Afirma la sentencia que habiendo seguido el Ayuntamiento el procedimiento del artículo 97 de la LCAP determinando la responsabilidad de la concesionaria del servicio, concurre falta de legitimación del Ayuntamiento y además falta de jurisdicción, pues sólo se puede exigir responsabilidad a la concesionaria a través de la jurisdicción civil.

Sobre esta cuestión son diversos los pronunciamientos de esta Sala.

Así, la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2012 decía lo que sigue: Por razones de lógica procesal ha de analizarse en primer lugar la alegada concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de legitimación pasiva en la parte codemandada, la cual entiende que la responsabilidad por los daños y perjuicios causados corresponde a la empresa Aguas de Jaén, S.L., que es la concesionaria del servicio público de abastecimiento de agua potable, y no al ente local. Sin embargo, esta cuestión más que un alegato referente a la inadmisibilidad del recurso, ha de considerarse un planteamiento referente al fondo del asunto, relativo a si el ente local es responsable por los daños ocasionados a terceros por las acciones u omisiones derivadas del funcionamiento de un servicio público que le tiene concedido a una empresa privada.

A ello ha de añadirse que, una vez establecida la unificación y exclusividad jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de la Administración ( arts 9.4 LOPJ EDL1985/8754 y 2.e LJCA EDL1998/44323 ), los supuestos en los que la actividad causante del daño no obedece únicamente a la actividad de la propia Administración, sino también a una entidad privada no integrada en la Administración Pública a la que presta sus servicios en virtud de un contrato que le atribuye la ejecución o gestión de un servicio público o de una obra pública, fueron resueltos por el art. 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 18 de mayo de 1995, aplicable por la fecha del siniestro:'1.- Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2.- Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 3.- Los tercerospodrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil'

El citado artículo, cuya posterior reforma por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio EDL2000/1983354 no modifica la conclusión que podamos obtener, determina que, con carácter general, en los supuestos de concurrencia de la Administración con contratistas, la responsabilidad corresponderá con carácter general a estos últimos y, sólo para los supuestos de vicios del proyecto u orden inmediata y directa de la Administración, a ella le corresponderá la indemnización, siendo posible que el perjudicado acuda directamente frente al contratista ante la jurisdicción civil, aunque, en este caso, la acción nunca podría dirigirla conjuntamente frente a la Administración en tal orden jurisdiccional.

En aplicación de tal precepto, se ha venido considerando por diversas Salas (concretamente por Sentencia de 10 de mayo de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León EDJ2002/20275 , que cita a otras Salas) que, en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cual de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por la aplicación del párrafo primero del precepto, que con carácter general atribuye la obligación de indemnizar a la empresa contratista y ello, porque la resolución que dicte la Administración, asumiendo o no la responsabilidad, es susceptible de recurso en esta vía contencioso- administrativa, tanto por el perjudicado, como por la empresa contratista, lo que lleva a considerar, que cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos, debe de responder la propia Administración, o bien la contratista de las obras, a tenor del art. 98 citado, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad, imputándola a ella el resarcimiento de los daños causados.En similares términos se expresa la sentencia de 18 de julio de 2011 .

En el presente supuesto, si bien la Administración dio traslado a la concesionaria de la reclamación formulada y ésta no recurrió la resolución dictada al efecto, ello no priva a los perjudicados a acudir a la jurisdicción contenciosa si, como ocurre en este caso, pretenden la condena del Ayuntamiento y de la concesionaria. La cuestión no deja de ser una cuestión de fondo, lo que conlleva que si bien puede ser desestimada en sentencia la pretensión de condena de cualquiera de los demandados, o sólo de uno de ellos, y condenar sólo a la concesionaria, no cabe declarar la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia dejando sin efecto la inadmisibilidad acordada. No puede olvidarse, como dice también al sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 que en última instancia la Administración Local es la titular del servicio público y tiene atribuido el deber de vigilancia respecto de la concreta forma en que los contratistas desarrollan los contenidos de un trato con aquella formalizado. Cuestión distinta es que el recurso se dirigiera únicamente contra la empresa concesionaria, pero se dirige también contra la Corporación municipal, lo que motiva que la vía adecuada sea la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de que en sentencia se resuelva lo que proceda en relación con la concreta responsabilidad de los intervinientes.

CUARTO.-Procede conocer sobre el fondo del asunto, si bien alegada la prescripción de la acción, es necesario resolver primero dicha excepción. Se sostiene por el Ayuntamiento la prescripción de la acción a lo que se opusieron las recurrentes alegando que la excepción no fue planteada en el expediente administrativo y que constan en el expediente múltiples reclamaciones con efectos interruptivos a cualquiera de las partes.

En primer lugar hay que señalar que la prescripción es una cuestión de estricta legalidad ligada al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9-3 de la CE apreciable inclusive de oficio. Por lo que no existe obstáculo para poder alegarla en vía judicial tanto por una como por otra parte, a pesar de que en vía administrativa no se hubiera alegado.

Por otro lado, el artículo 56 de la ley 29/1998 dispone: 'En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración' (la negrita es nuestra).

En efecto, ha de partirse de la distinción entre 'cuestión nueva' y nuevo 'argumento' para defender la pretensión que se ejercita en el debate. No cabe duda que la cuestión nueva alude a las pretensiones ejercidas en el debate y estas han de ser coincidentes con las que en vía administrativa se debatieron. Y las pretensiones planteadas en el seno del procedimiento contencioso pueden defenderse a través de la misma carga argumental que la ya esgrimida en vía administrativa, o bien utilizando otros nuevos argumentos.

Pero en definitiva la cuestión nueva afecta al concepto de 'pretensión' y en este sentido la pretensión de la administración no es otra que la oposición a la reclamación efectuada de contrario. Que ello pueda hacerse a través de una argumentación en vía administrativa, u otra, en fase jurisdiccional es algo perfectamente válido porque no supone alteración de la pretensión ni sustitución de la causa de pedir.

Si bien en el proceso contencioso-administrativo no son admisibles cuestiones nuevas, esto es, no es posible ya alterar los hechos que identifican las pretensiones, sin embargo, caben nuevos motivos, de impugnación y defensa de la actuación combatida, es decir, se permite que las partes exhiban nuevos fundamentos jurídicos que justifiquen sus pretensiones o, lo que es lo mismo, que cambien lo argumentos jurídicos -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 98/92 , 160/2001 y 158/2005 -.

Naturalmente, de ahí tampoco resulta que padezca el principio de contradicción efectiva puesto que, por lo que se refiere a la actora, puede contrarrestar las alegaciones de la contestación a la demanda no solo en el trámite de vista o conclusiones escritas sino incluso antes, por la vía prevista en el artículo 56.4. in fine de la Ley 29/1998 .'

Dicho esto, procede determinar si la acción estaba prescrita, teniendo en cuenta que la reclamación administrativo tuvo lugar el 9 de enero de 2007 y que el art. .142.5 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 , dispone que: 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En este caso se reclaman daños materiales y personales derivados de sucesivas inundaciones producidas en la vivienda de las actoras. Ciertamente se relatan diversas inundaciones, la primera en enero de 2005 y la última el 28 de enero de 2006. Si bien es cierto que los daños materiales reclamados se imputan a las inundaciones del año 2005, y la última de las inundaciones sólo produjo daños derivados de la limpieza de la vivienda, no puede afirmarse que la acción por los daños materiales estuviera prescrita, de acuerdo con el principio pro accioney dado que puede hablarse de inundaciones continuadas en el tiempo, cuya solución no vino sino después de la inundación que tuvo lugar el 28 de enero de 2006.

En relación con los daños personales reclamados y que obedecen a dos hechos puntuales, no cabe aplicar el anterior criterio y, al margen de que sea muy cuestionable que concurra nexo causal entre la inundación y las lesiones sufridas, tal reclamación estaría prescrita. Ello es así porque, si bien los daños materiales de la vivienda son susceptibles de ser incrementados por nuevas inundaciones, a las lesiones por las que se reclaman, no participan de la misma naturaleza.

QUINTO.-En cuanto a la cuestión de fondo, de la prueba practicada en su conjunto se desprende que la causante de las inundaciones fue la modificación llevada a cabo en la red general de alcantarillado y que en este caso deben imputarse a la empresa concesionaria del servicio Aquagest Sur, SA que ejecutó las obras, después rectificadas, causantes de los daños, sin que quepa apreciar responsabilidad del Ayuntamiento, ni siquiera 'in vigilando' pues el mantenimiento de las instalaciones incumbía a la concesionaria, como se dice en la resolución impugnada que declaró la responsabilidad exclusiva de la concesionaria, la cual además, no recurrió la resolución del Ayuntamiento.

En cuanto a la indemnización que procede otorgar a las recurrentes, ha de excluirse la relativa a los daños personales, que no sólo estaría prescrita, sino que adolece de falta de acreditación. En cuanto a la reclamación por los daños materiales, la cantidad a indemnizar será la fijada por el perito judicial, cuya imparcialidad y objetividad son especialmente valorados a estos efectos. Tal cantidad, 16.696,86 euros, se verá incrementada en sendas cantidades de 394,40 euros de limpiezas. En total, 17.485,66 euros, más los intereses desde la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo. Por todo ello, con confirmación de la resolución dictada por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, se condena a Aquagest Sur SA a que abone a doña Carmen la citada cantidad.

SEXTO.-A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Revocar la sentencia dictada con fecha 7 de abril de 2010 en autos de procedimiento ordinario núm. 370/07, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería declarando que no existe causa de inadmisibilidad por incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativo para conocer de la pretensión contenida en el recurso.

2.- Confirmar la resolución del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de 9 de abril de 2007. Estimar en parte la reclamación formulada por doña Yolanda y doña Carmen , condenando a Aquagest Sur SA a que abone a doña Carmen en la cantidad de 17.485,66 euros, con los intereses legales desde la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo, desestimando la pretensión de doña Yolanda de ser indemnizada por las lesiones sufridas. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.