Sentencia Administrativo Nº 1399/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 698/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01399/2008

Recurso de apelación 698/08

SENTENCIA NÚMERO 1399

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 698/08, interpuesto por Nieves , representada por la Procuradora Dª. Concepción Hoyos Moliner, contra el auto de fecha 12 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 51/05-G. Ha sido parte apelada el ayuntamiento de Navacerrada, representado por el Letrado Sr Fuentenebro Sanz y D. Romeo , representado pro la Procuradora Dña Mercedes Revillo Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 51/05, se dictó sentencia cuyo FALLO dice:"Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra Revillo Sanchez, en nombre y representación del Sr Romeo , contra las denegaciones, por silencio administrativo, de las peticiones de restauración de la legalidad urbanística y demolición de obras realizadas el 28.7.04 y el 16.12.04 ( Recurso ampliado a la licencia de 22.3.04), Se acoge la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración recurrida y por D.ª Nieves en relación con la licencia de 22.3.04 concedida en el expediente nº 153/03, al haberse planteado fuera de plazo el recurso contencioso administrativo frente a tal licencia".

No se estima la causa de inadmisibilidad alegada por la Corporación demandada y por la parte interesada respecto de la desestimación presunta de las denuncias formuladas por el recurrente, Don Romeo en relación con las obras realizadas en la vivienda ubicada en Navacerrada, C/ DIRECCION000 nº NUM000 en el Paraje DIRECCION001 de San Sebastián .

Y entrando a conocer del fondo del recurso.Se acuerda ordenar a la Adminitración recurrida a tomar las oportunas medidas a fin de restaurar la legalidad urbanística conculcada con la actuación de la titular de la edificación mencionada, según se ha puesto de manifiesto en el cuerpo de esta resolución alo haber realizado obras no permitidas en edificios fuera de ordenación y en la licencia 22-3-04.Procedimiento en el que deberán ser oídos los interesados."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de diciembre de 2007 de la Procuradora Dña Concepción Hoyos Moliner en representación de Dña Nieves interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 14 de enero de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las otras partes, presentándose por la representación de D. Romeo escrito el día 11 de Febrero de 2008 por el que se adheríaal mismo a la apelación presentada.

CUARTO.- Por resolución de fecha 10 de marzo de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª.Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 10 de Julio de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Dª. Nieves representada por la Procuradora Dña Maria Concepción Hoyos Moliner impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 51/05 -G, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Navacerrada de las solicitudes presentadas en fechas 28-7-2004 y 16-12-2004; y declaró la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo respecto de la licencia de fecha 22-3-2004, y entrando a conocer del fondo de las restantes pretensiones, ordenó a la Administración que iniciara expediente de restauración de la legalidad urbanística en relación con la edificación sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Paraje DIRECCION001 de san Sebastián, de Navacerrada por haberse realizado obras no permitidas en edificios fuera de ordenación y en la licencia de 22-3-04, en el que deberán ser oídos los interesados.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante incongruencia por parte del Juez a quo, por no haber tenido en cuenta el petitum literal de la demanda, que se refería a la altura de la edificación; infracción del art. 71 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio porque está predeterminando la actuación administrativa; inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, toda vez que la segunda licencia anuló la primera; y finalmente, que las obras realizadas en la vivienda litigiosa están amparadas en la licencia de fecha 22-Marzo-2004.

El apelante Adherido D: Romeo , se opone a la sentencia de instancia combatiendo la extemporaneidad del recurso contra la licencia de fecha 22-3-2004 , por entender que al no haberle sido notificada la licencia, no existe plazo alguno para impugnar la misma, debiendo aplicarse el de 4 años desde que se terminaron las obras por tratarse del ejercicio de la acción pública urbanística.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso interpuesto por Dª . Nieves han de ser desestimados, toda vez que los límites de todo procedimiento vienen fijados por la parte demandante y no por la demandada, amén de que nos hallamos ante el ejercicio de la acción pública urbanística en la que la parte recurrente denuncia infracciones urbanísticas y han de ser analizadas y resueltas todas aquellas que resulten técnica y jurídicamente acreditadas; sin que exista infracción del art. 71 de la LJCA porque la función revisora de ésta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, implica que Jueces y Tribunales puedan ordenar a la Administración que actúe conforme a derecho por aplicación de los arts. 9 y 103 de la C.E .

Rechazamos igualmente la inadmisibilidad del recurso porque tratándose de actos presuntos en los que la Administración ha incumplido su obligación de resolver, no existe plazo límite alguno para la interposición del recurso salvo la prescripción de la acción, que tiene un plazo de 4 años como posteriormente veremos, y que no habían transcurrido desde las solicitudes formuladas hasta la interposición del recurso. El art. 46.1 de la L.J . establece el plazo de 6 meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo si la resolución que pone fin a la vía administrativa no fuera expresa, es decir, si existiera acto presunto en virtud del silencio administrativo, que constituye una ficción jurídica creada tanto por el legislador como por la jurisprudencia y doctrina administrativista a fin de que la inactividad de la Administración, no pueda en modo alguno perjudicar a los particulares. Y ello, no sólo porque la Administración pública está al servicio de los ciudadanos y del interés general conforme determina el art. 103 C.E . sino porque además, el art. 42 de la Ley 30/1992 impone a aquella la obligación ineludible de dictar resolución expresa en todas los procedimientos y notificarla a los particulares, cualquiera que sea su forma de iniciación. Por tanto, el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes y obligaciones, no puede conllevar que se declare la extemporaneidad del recurso Contencioso-Administrativo, porque el silencio; a pesar de abrir la posibilidad de impugnación, deja siempre subsistente la obligación de resolver en cualquier momento de forma expresa.

Es de aplicación por tanto, en el presente supuesto la doctrina sentada por el T.C. en sentencias de fecha 21-1-86 y reiteradamente aplicada por el T.S. (S.S. 10-1-96, 28-11-89 etc.) la cual, se ha ido ampliando y consolidando en Sentencias 63/95 de 3 abril 188/03 de 27 de Octubre, 220/03 de 15 de Diciembre , y un largo etcétera, que entiende que no se puede hacer de peor condición al administrado cuyas pretensiones no han obtenido respuesta alguna, que aquél otro a quien se ha notificado una resolución expresa en forma defectuosa, que tiene expedita la vía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no prescriba la acción para reclamar, pues lo contrario implicaría, que la preclusión de los plazos favoreciera el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes de resolver. Por ello, los plazos del art. 46.1 referido juegan tan sólo en el caso de silencio positivo, pero no cuando éste se interprete como desestimación de las pretensiones, ya que el particular puede libremente esperar en su beneficio que la Administración, resuelva, o por el contrario, acudir a la vía jurisdiccional cuando estime que su espera ha sido más que razonable sin resultado alguno, y sin que por ello, se le pueda cerrar el acceso a la vía jurisdiccional.

Por tanto la pretensión formulada al no ser resuelta de forma expresa, ha de entenderse desestimada como hizo el recurrente, y tras dar a la Administración todavía la oportunidad de resolver, conforme al art. 44.1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , acudió a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Finalmente, ninguna prueba se ha practicado en la instancia que venga a desvirtuar los informes técnicos municipales y los aportados al procedimiento, de los que se deduce sin lugar a dudas que las obras realizadas en la finca litigiosa, son distintas de las autorizadas por la licencia de 22-3-2204, y contravienen además la NNSS por tratarse también sin duda alguna, como dice el Juzgador de instancia, de un edificio fuera de ordenación, por ser múltiples, y coincidentes en dicha conceptualización, los informes emitidos por funcionario público que gozan de la presunción de veracidad y certeza, que coinciden en aseverar que ha sido totalmente sustituido por otro de mayor volumen de edificabilidad, y altura, en contra de la licencia concedida.

TERCERO.- El art. 304 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por R. Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio , que resulta de aplicación conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/97 de 20 de marzo y la Disposición Final única de aquella Ley en relación con lo establecido en la disposición derogatoria única de la Ley del Suelo 6/98 de 13 de abril , y en desarrollo del art. 149.1.8 y 18 de la C.E ., establece expresamente que "será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos, la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".

El plazo establecido para la protección de la legalidad urbanística, es el de 4 años desde que las obras estuvieran terminadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 4/84 de 10 de febrero de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , reiterado en el art. 195 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid . Dicho plazo es de caducidad como reitera el T.S. (S. De 22-1-92) y ha declarado esta Sección 2ª del TSJM y como tal, garantiza el principio de seguridad jurídica, que no puede ser desconocido a pesar de la gran trascendencia que tiene la correcta aplicación de la legislación urbanística por afectar a los intereses generales de seguridad y salubridad teniendo encomendada la Administración la vigilancia de su cumplimiento no sólo en virtud del principio de legalidad establecido en los arts. 9 y 103 de la C.E ., sino además por el carácter reglado absolutamente de la potestad de otorgamiento de licencias como se establece en el art. 178 TRLS y en el art. 22 RSCL .

Por lo anteriormente expuesto, hemos de estimar el motivo del recurso interpuesto por D. Romeo , por no ser extemporáneo el recurso interpuesto contra la licencia de fecha 22-3-2004, como declara el Juez a quo, toda vez que se ha interpuesto dentro de los 4 años establecidos para ejercitar la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que hemos de entrar a conocer sobre la legalidad de la referida licencia. De la prueba pericial técnica practicada y de los informes de los Servicios Técnicos Municipales, no resulta acreditado que la referida licencia fuera contraria a las NNSS del Municipio de Navacerrada, toda vez que amparaba literalmente "obras de saneamiento, cimentación, estructura, fachada, huecos exteriores y cubierta", sin que el proyecto que sirvió de base a su concesión, contuviera aumento de volumen ni de altura, por lo que se adecuaba al art. 2.4.3 . de las referidas NNSS. Por tanto, estando probado que las obras realizadas no eran las autorizadas en la referida licencia, hemos de confirmar parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de ordenar a la Administración que compruebe fehacientemente que lo construido es acorde con la referida licencia concedida en fecha 22- 3-2004, iniciando la acción de restauración de la legalidad urbanística en todo aquello que no esté autorizado por la referida licencia.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente al apelante Dª Nieves , excepto las causadas por el apelante D. Romeo , respecto de las que no se hace imposición alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nieves ; y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D: Romeo ambos contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 51/05 -G, la cual revocamos parcialmente en el sólo sentido de admitir el recurso interpuesto contra la licencia de fecha 22-3-2004, y entrando a conocer sobre la misma, la declaramos ajustada a derecho, sin perjuicio de que respecto de la misma, la Corporación apelada deba iniciar la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ordenada por la sentencia de instancia; y todo ello, con expresa imposición de las costas procesales al apelante Dª. Nieves , excepto de las causadas por D. Romeo .

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.