Sentencia Administrativo Nº 14/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 594/2010 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 14/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 594/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

Dª. MARIA TERESA GOMEZ PASTOR

D. JOSE BAENA DE TENA

D.SANTIAGO CRUZ GOMEZ

Dª. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de enero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 594/10 y su acumulado 1203/10, interpuestos por AGRUPACIÓN ANDALUZA DE VENDEDORES AL POR MENOR DE CARBURANTES Y COMBUSTIBLES representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Tinoco García, frente a las ordenes de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 5 de marzo de 2010 y de 7 de mayo de 2010 por las que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacon Aguilar, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. María Tinoco García, en nombre y representación de AGRUPACIÓN ANDALUZA DE VENDEDORES AL POR MENOR DE CARBURANTES Y COMBUSTIBLES se interpuso con fecha 19 de mayo de 2010 recurso Contencioso-Administrativo contra la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 5 de marzo de 2010 por la que se ordena dar publicidad a la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación con las prescripciones de la misma afectantes a las estaciones de servicio del municipio de Marbella.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 23 de julio de 2010 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Por medio de decreto de fecha 2 de noviembre de 2010 se acordó la acumulación al presente del recurso ordinario seguido con el numero 1203/10 contra la orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de fecha 7 de mayo de 2010 que acuerda la publicación de la normativa de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por orden de fecha 25 de febrero de 2010.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 30 de mayo de 2011, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara el instrumento de planeamiento impugnado por considerarlo no ajustado a derecho.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 23 de septiembre de 2011 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad parcial del recurso o en su caso se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 9 de diciembre de 2011 el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante auto de 19 de enero de 2012 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de la parte actora y demandada, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2013 se declaró conclusa la fase probatoria y se acordó dar traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente las demandadas ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de las ordenes de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 5 de marzo y 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, y en relación con las prescripciones de la misma afectantes a las estaciones de servicio del municipio.

La recurrente dirige una critica general contra el instrumento impugnado y sostiene la transgresión del ordenamiento urbanístico que representa el proceso general de reposición de la legalidad urbanística que implica la revisión del PGOU de Marbella, carente de la justificación legal para acometer un proceso general de legalización de edificaciones erigidas contra planeamiento. Relacionado con lo anterior entiende que la revisión del plan anticipa el resultado de los procedimiento judiciales en curso en los que se ventila la legalidad de múltiples licencias concedidas bajo la vigencia del planeamiento anterior, a las que se deja sin efecto sin aguardar las resultas de los procesos judiciales. Alega la recurrente que es incompleta la memoria o plan económico que ha de acompañar al instrumento de revisión en cuanto que no contiene ninguna referencia a las partidas correspondientes a las responsabilidades patrimoniales que habría de atender para satisfacer los perjuicios ocasionados a los propietarios perjudicados en sus expectativas lucrativas por el nuevo planeamiento.

Entre sus pretensiones sólo interesa se anulen las determinaciones concernientes a las estaciones de servicio del municipio y se sustituyan por las que recoge en el suplico de su demanda.

La representación de la Administración Autonómica se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo planteado en primer lugar estima inadmisibles las pretensiones de la actora que solicitan la alteración de los términos del instrumento atacado en base a lo normado en el art. 71.2 de LJCA y 69.c) de LJCA . Rechaza la infracción del ordenamiento que resultaría de la legalización general operada por el plan, alega la Administración que estamos ante un proceso de normalización de una situación anterior caracterizada por la irregular concesión de licencias, que ha generado un exceso y una sobreedificación que debe ser corregida a través de los mecanismos que se contemplan en la LOUA y de los que se hace eco la memoria del plan, que en ningún caso representan una proceso general de legalización de edificaciones ilegales sino un sistema de normalización particularizado y que en cualquier caso impone a los propietarios las correlativas cargas urbanísticas acordes y proporcionadas al aprovechamiento efectivo del que se disfruta. La memoria de ordenación del plan contiene una motivación amplia sobre los motivos de la revisión, sus fines normalizadores, en la que se explica que no se trata de una regularización global y gratuita, puesto que una legalización universal de lo ilegalmente construido significa una actuación arbitraria. Descarta que en esta tesitura pueda hablarse de desviación de poder. Prevé el plan mecanismos orientados a garantizar la justa distribución de beneficios y cargas en contemplación de los suelos obtenidos irregularmente por la Administración municipal en base a convenios suscritos con anterioridad mediante los correspondientes mecanismos compensatorios que eviten supuestos de enriquecimiento injusto. En el concreto aspecto relativo a las estaciones de servicio se remite a la regulación particular de la materia contenida en el art. 6.4.15.6 de la normativa urbanísitca del plan que consagra un régimen transitorio para las estaciones de servicio instaladas sobre espacios libres con la posibilidad de acceder a una concesión administrativa la explotación de las mismas

El Ayuntamiento de Marbella a través de su representación en autos sostiene la legalidad del instrumento impugnado y se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo planteado haciendo suya las razones expuestas por la Administración autonómica, e insistiendo en la corrección del proceso de normalización urbanísitica pretendido por el instrumento impugnado y en la existencia de una regulación específica para las estaciones de servicio del municipio definida en el art. 6.4.14.6 de la normativa del plan.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la alegada ilegalidad del proceso generalizado de legalización como se califica el instrumento impugnado, debe dejarse sentado, como ya se declaró en la sentencia de esta misma Sala de fecha 21 de junio de 2012 (rec. 759/10 ) que ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '. .los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ) , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora.

Muy en contra de lo que pretende la actora no estamos en presencia de un supuesto de legalización global de lo ilegalmente construido, práctica proscrita por arbitraria, sino ante un tratamiento omnicomprensivo de la problemática generada por la edificación incontrolada y excesiva de tiempos precedentes, que aborda la cuestión mediante un tratamiento pormenorizado de las irregularidades detectadas, incorporando un sistema compensatorio en orden a garantizar una equitativa distribución del producto de la actividad urbanística de la Administración, mediante la asignación a los titulares incursos en excesos edificatorios de las correlativas obligaciones urbanísticas. Evidentemente la actividad planeadora no es económicamente inocua, y puede en ocasiones generar perjuicio patrimoniales que como regla general no son susceptibles de compensación y que se entienden justificados por la preponderancia del interés colectivo, eso sí, es preciso en cualquier caso garantizar la justa distribución de los beneficios y cargas generados por el planeamiento entre los propietarios afectados. En este punto se prevén fórmulas orientadas a garantizar desequilibrios que pudieran dar lugar a situaciones de enriquecimiento injusto, a tal fin se imponen obligaciones urbanísticas a los promotores de actuaciones irregulares y se prevé la compensación a los propietarios de terrenos cedidos de forma anticipada e irregular al municipio mediante su sustitución en el correspondiente proceso de reparcelación (art. 4.2.7.7 de la normativa del plan). Por lo tanto en términos generales puede afirmarse que el plan se ha prevenido suficientemente frente a cualquier tacha por infracción de los alegados principios de proporcionalidad, equidistribución de beneficios y cargas y frente a cualquier tacha de atentado arbitrario al derecho de propiedad, salvas obviamente situaciones irregulares que deberán ser objeto de análisis particularizado.

TERCERO.-En otro orden de cosas, en nada compromete la facultad planeadora de la Administración con competencia en materia de ordenación del territorio y urbanísitica, la existencia de pleitos pendientes en los que se discuta acerca de la legalidad de las licencias concedidas con anterioridad a la aprobación de la revisión del PGOU de Marbella. La potestad de la Administración opera al margen de estos procesos, y en la medida responde a fines ordenados a la satisfacción del interés general no puede quedar coartada por la pendencia de procesos en los que se discuta acerca de la legalidad de licencias puntuales. Para el caso de que el planeamiento contravenga un pronunciamiento judicial ulterior que reconozca la legalidad de una licencia nos encontraríamos con un supuesto indemnizable de los previstos en el art. 35 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo , pero no por ello debe entenderse el planeamiento contrario al orden jurídico o trasgresor de los limites del ius variandi, siempre que su determinación inconciliable con un pronunciamiento judicial persiga dar respuesta al superior interés de la colectividad y así resulte justificado, y no se utilice como medio para eludir el debido acatamiento de las resoluciones judiciales.

En este punto cabe recordar la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandien situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

CUARTO.-Por lo que se refiere al problema de memoria económica, el artículo 15.4 de la ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo , establece que la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, previsiones que habida cuenta de la inexistente argumentación de la recurrente, deben considerarse cumplimentadas por la propia memoria económica del plan, cuyo apartado 5.3 incluye toda una metodología y alcance en las determinaciones de los costes, entre otros, bajo criterios de sostenibilidad económica, con previsión, incluso, de la emisión de un informe bianual dirigido a analizar el impacto sobre la Hacienda Municipal de las actuaciones realizadas y de las que deban acometerse en los dos años siguientes, relacionadas con la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, informe este cuyo resultado servirá de criterio para el ajuste de la programación de las actuaciones integradas no desarrolladas, incluso de la oportunidad de incorporación al proceso urbanístico de los terrenos del suelo urbanizado (apartado 5.2 de la Memoria de Ordenación).

El referido precepto no exige que la memoria o informe de sostenibilidad económica que preceptivamente se ha de incorporar al plan haya de incluir una referencia particular o una partida expresa orientada a satisfacer eventuales responsabilidades patrimoniales de la Administración en el ejercicio de su actividad planeadora. Es de señalar que ni existe esta previsión en la norma, ni es viable incorporar una mención de este tipo por resultar inconciliable con la regla general de la no indemnización de los perjuicios ocasionados por la actividad ordenadora tal y como se extrae de lo dispuesto en el art. 3.1 en relación con el art. 35 de RDL 2/2008 , que es consecuencia de la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad sobre el suelo. Solo supuestos excepcionales admiten la génesis de un deber de indemnizar, pero tampoco para estos casos se requiere de forma explícita en la norma una previsión económica singular en la memoria de sostenibilidad económica de un instrumento de carácter general. Además se ha de abundar en el carácter genérico de la alegación de la actora que no hace referencia alguna a cuales supuestos sean aquellos en los que se ha generado un deber de indemnizar como consecuencia directa del planeamiento, generalidad de la argumentación que lastra su razonamiento de partida.

QUINTO.-En lo que se refiere a la pretensión de que se anule parcialmente el instrumento de revisión del PGOU Marbella 2010, en las prescripciones relativas a las estaciones de servicio sitas en el municipio afectadas de modo negativo por las previsiones del plan, se ha de anticipar la dificultad añadida que representa el déficit argumentativo de la demanda rectora, que no pormenoriza la incidencia que las determinaciones de la revisión del plan hayan tenido sobre las estaciones de servicio en particular.

Para resolver las cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean antendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ) ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

El limite natural de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico lo constituye la finalidad de interés publica perseguida que debidamente motivada debe de servir para discernir entre todas aquellas soluciones amparadas en la legalidad, la más óptima en base a razones de oportunidad para atender a este objetivo. En nuestro caso como se avanza no se explicita cuales sean las concretas afectaciones que se han generado al sector de las estaciones de servicio, siendo así que sus situaciones son muy varias tal y como revela el informe del perito judicial Sr. Héctor , que describe un conjunto de seis estaciones de servicio instaladas sobre terrenos calificados como IND-2 en el PGOU de 1986 y que cumplen con las determinaciones de dicho plan, sin que se revele de la pericial un tratamiento desfavorable en la revisión operada en 2010, por lo que centra su examen en las restantes ocho estaciones de servicio, todas establecidas irregularmente sobre suelos cuya clasificación no habilitaba la instalación, de entre ellas dos está sobre suelos destinados a espacios libres, resultando de aplicación la norma transitoria del art. 6.4.14.6 de la normativa del plan, que concibe un régimen a desarrollar en un plan especial de estaciones de servicio pero que en resumen habilita la explotación mediante un sistema de concesión demanial por un plazo de 15 años, el perito no refleja ninguna valoración negativa. Otras tres incluidas bajo la calificación ZO-ES, estaciones de servicio, de ellas dos incorporadas a un área de regularización con la correlativa exigencia de contribución proporcional a las cargas urbanísticas derivadas del subsiguiente proceso de reparcelación, el perito no emite juicio desfavorable respecto de la oportunidad de esta solución. De igual modo omite pronunciarse sobre la corrección de la incorporación de otras dos estaciones de servicio a la categoría de servicio terciario edificación abierta (ST-A), que admite una serie de usos principales y otros compatibles entre los que destaca los talleres de mantenimiento del automóvil, de entre ellas una está incluida en un área de incremento de aprovechamiento con la consiguiente carga de realizar aportaciones para salvar el desequilibrio dotacional. La octava de las estaciones de servicio analizadas se incorpora como equipamiento urbano anexo a una estación de autobuses. La descripción de la situación de las diferentes estaciones de servicio es prolija pero no se deduce de ella ninguna transgresión del canon discrecional por exceso, extralimitación o desproporción del planeador, son soluciones diferentes, que deben entenderse motivadas por situaciones en origen distintas, y respecto de las que ni la demanda ni la pericial razonan ningún defecto en estas concretas decisiones de oportunidad legítimamente adoptadas por el órgano administrativo con competencia en materia de ordenación urbanística.

Debe descartarse la anulación de las determinaciones del plan comprometidas en la presente litis, y por lo tanto, y solo a efectos dialécticos debe abordarse la cuestión de su eventual sustitución por las prescripciones interesadas por la actora en su demanda. Al respecto baste reproducir el contenido de lo normado en el art. 71.2 de LJCA , por cuya virtud 'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.'

No es sustituible, en consecuencia, la libertad de opción o de valoración que es propia de la Administración por la propia del órgano judicial. Esto es, en definitiva, lo que con otras palabras, resulta del artículo 71.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , en el que se prohibe que los órganos judiciales «determinen el contenido discrecional de los actos anulables».

Cosa distinta ocurriría -y no es aquí el caso- cuando sea posible determinar en el marco concreto en que se adoptó la decisión administrativa de cuyo control se trata, que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo exigía una opción única. Pero cuando tal suceda estaríamos ante lo que la doctrina alemana ha denominado reducción a cero de la discrecionalidad (Ermessens reduzierung auf Null), y de cuya posibilidad ese sector de la doctrina administrativa española, estaríamos ante una mera apariencia de discrecionalidad, que la labor investigadora del buen juez podrá desvelar con más o menos dificultad.

De este modo, por la doble razón de estar ante un instrumento de planeamiento naturalizado como disposición de carácter general por su fuerza normativa que genera derecho y deberes para los administrados, que innova el ordenamiento jurídico, y que contiene un cuerpo articulado con fuerza vinculante ad extra, bien sea desde la perspectiva del desarrollo de sus prescripciones sobre la base de una actividad eminentemente discrecional de la Administración, que se considera en una posición equidistante de los intereses particulares en conflicto, y dirigida a la satisfacción de los intereses de la colectividad, por lo que ostenta una posición preeminente en la observación de las necesidades del desarrollo urbanístico y para optar por aquellas soluciones que estime más adecuadas para la atención de las preocupaciones y necesidades contemporáneas de los habitantes de la ciudad, lo cierto que es imposible suplantar en esta posición y funciones a la Administración para resolver como pretende la recurrente en el sentido de declarar la oportunidad de una determinación del plan y no otra. Es por ello que estas pretensiones deben ser desechadas de plano, puesto solo es posible entrar a valorar la corrección o ajuste a la legalidad del plan combatido, para en su caso anular y dejar sin efecto las prescripciones anuladas, sin sustituirlas por ninguna otra, posibilidad ésta que ya hemos descartado por entender que no existe en las determinaciones concretas del instrumento combatido atisbo de contravención del orden jurídico.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Tinoco, en nombre y representación de AGRUPACIÓN ANDALUZA DE VENDEDORES AL POR MENOR DE CARBURANTES Y COMBUSTIBLES frente a las ordenes de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 5 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2010 por las que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, que se consideran ajustadas a derecho, y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.