Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 14/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4023/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2022

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4023/2021

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 14 de enero de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo nº 4023/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA representada por el Procurador D. Miguel Vilariño García y defendida por el Letrado D. Manoel Anxo García Torres, contra la resolución de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural, por la que fue publicada, en el DOG nº 62 de 31 de diciembre de 2020, una encomienda de gestión al medio propio Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (Tragsatec).

Es parte demandada la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E UNVERSIDADE, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Mónica Garrote Rico.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Miguel Vilariño García actuando en nombre y representación de LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural, por la que fue publicada, en el DOG nº 62 de 31 de diciembre de 2020, una encomienda de gestión al medio propio Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (Tragsatec).

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo. Una vez remitido el expediente, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la encomienda de gestión impugnada, por infracción del ordenamiento jurídico, y en su virtud, condene a la Administración a dejar sin efecto la encomienda, y a estar y pasar por tal declaración y a soportar las costas procesales.

TERCERO.-La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda por ajustarse a Derecho la Resolución impugnada.

CUARTO.-Mediante decreto se fijó la cuantía en indeterminada. Mediante auto se acordó el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO.-Practicada la prueba admitida, limitada a la documental, y evacuado el trámite de conclusiones, se declararon los autos conclusos. Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo del procedimiento ordinario el día 13 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto de recurso y las alegaciones de la parte recurrente.

La demandante fundamenta su recurso contra la encomienda de gestión a TRAGSATEC, cuyo objeto genérico es la 'elaboración dos informes técnicos previos ás autorizacións previstas na Lei 5/2016, do 4 de maio, do Patrimonio Cultural de Galiza, das intervencións que afecten tanto aos Camiños de Santiago como aos demais bens de interese cultural ou catalogados, ao seu contorno ou a súa zona de amortecemento',en los siguientes motivos de impugnación.

1º-Infracción de lo dispuesto en el art 11.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al no ser necesaria la encomienda efectuada a la empresa TRAGSATEC por disponer la Administración demandada de medios propios idóneos para el desempeño de la actividad encomendada.

A este respecto cita las competencias atribuidas a la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural recogidas en el art. 24.1 del Decreto 198/2020, de 20 de noviembre, por el que fue establecida la estructura orgánica de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade, dentro de la cual se encuentran:

-La Subdirección Xeral de Protección do Patrimonio Cultural (art. 25), y bajo su dependencia, el Servizo de Protección e Fomento, con las funciones del art. 25.2. 2.

-La Subdirección Xeral de Conservación e Restauración de Bens Culturais (art. 26)', y bajo su dependencia el 'Servizo de arqueoloxía', con las funciones del art. 26.2.2.

La Relación de Puestos de Trabajo contempla dentro del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia y en el Grupo A1 la Escala de 'Arqueólogos/as'; y además la demandada tiene organizada un listado de aspirantes a ser contratados en esa Escala, con 132 personas inscritas.

Finalmente, el art. 1 del Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se rige el nombramiento depersonal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galiciadispone que el objeto de este decreto es 'la regulación del procedimiento para la cobertura con carácter temporal de puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, tanto de aquellos reservados al personal funcionario de las administraciones general y especial, como los reservados al personal laboral, mientras no se procede a su cobertura con carácter definitivo.'

2º.-Infracción de lo dispuesto en el art. 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por incumplimiento de los requisitos de eficiencia, suficiencia e idoneidad de los medios de TRAGSATEC para desarrollar la encomienda de gestión efectuada.

Consta un documento firmado en el año 2018 por el Xerente de la Unidad Noroeste de TRAGSATEC que certificó, en un solo folio y de forma genérica, la supuesta capacidad técnica y de medios humanos de la empresa pública para desarrollar la encomienda realizada. La acreditación de la capacidad técnica y humana de TRAGSATEC para la realización del encargo no se puede disociar de su objeto social, que nada tiene que ver con el encargo encomendado. Lo único que acredita la justificación obrante a los folios 10 y 11 del expediente es que la empresa asegura disponer de solvencia, pero no demuestra la posesión o propiedad de los medios técnicos y humanos precisos y concretos destinados a le encomienda.

Tampoco concurren las razones de seguridad pública o urgencia de la encomienda.

3º.-Infracción de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, art. 123 de la Ley 5/2016 de Patrimonio Cultural de Galicia, arts. 25 y 26 del Decreto 198/2020, de 20 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade, arts. 8 y 17.3 del Decreto 199/1997, de 10 de julio, por el que fue regulada la actividad arqueológica de la comunidad de Galicia y art. 8 del Decreto 97/2017, de 14 de septiembre, por el que fue regulada la composición y funcionamiento de los consellos territoriais de Patrimonio Cultural de Galicia, del Consello Asesor de los Camiños de Santiago y de la Comisión Técnica de Arqueoloxía, en materia de ejercicio de potestades administrativas.

El objeto de la encomienda de gestión impugnada es la elaboración de informes técnicos previos a las autorizaciones previstas en la Ley 5/2016. Las funciones encomendadas a TRAGSATEC forman parte del procedimiento administrativo y de las potestades administrativas, sin que constituyan solo tareas de ejecución material encomendables por la vía elegida.

4º.-Infracción de lo dispuesto en los arts. 32.2 d) 2º, 86.2 y DA 24ª.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en el art. 2 b) de los Estatutos Sociales de TRAGSATEC, en el art. 11.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en materia de adecuación del objeto social de la empresa a la encomienda realizada, ya que el objeto de la encomienda no concuerda en nada el objeto social y funciones de TRAGSATEC.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de la Administración demandada.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso sobre la base de las siguientes alegaciones.

1ª.En cuanto a la suficiencia de los medios propios suficientes por la existencia de un cuerpo de arqueólogos como personal propio y la posibilidad de hacer uso de la lista prevista para interinidades, alega que las personas incluidas en esas listas no son personal propio de la administración, sino que será la potestad de autoorganización de la administración la que le permitirá valorar en su caso, la conveniencia de acudir a la misma o a otras formas de hacer frente a necesidades coyunturales; e invoca los principios de cooperación, elaboración y asistencia recíprocas que rigen las relaciones entre los órganos de la Administración General de la Comunidad Autónoma y las entidades instrumentales que integran el sector público autonómico, uno de cuyos instrumentos es la encomienda de gestión, conforme a Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, con cita en particular de sus arts. 8 y 10, previendo este último precepto que la encomienda de gestión podrá llevarse a cabo entre órganos pertenecientes a distintas administraciones y entidades públicas, siempre y cuando concurra el requisito de que la entidad que va a desarrollar la actividad encomendada pueda ser considerada medio propio o servicio técnico de la entidad encomendante y de acuerdo con la da 24 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, TRAGSA y sus filiales tiene la consideración de medio propio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Niega que la Administración cuente con medios propios para elaborar esos informes, pues consta en el expediente administrativo la MEMORIA JUSTIFICATIVA DE LA ENCOMIENDA, documento contenido en los folios 20 a 24 EA, en donde se comprueban los motivos que hicieron necesaria esta encomienda de gestión y que ponen de manifiesto su necesidad, que relaciona con el hecho de que 'el Plan Básico Autonómico publicó el trazado de los Caminos de Invierno y el Portugués por la costa', por lo que 'se han incrementado de forma considerable el número de intervenciones a informar'; y con el hecho de que la Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento a la implantación de iniciativas empresariales en Galicia, modificó el régimen de autorizaciones en lo que se refiere a los aprovechamientos forestales, y que esos informes deben emitirse en el plazo máximo de 1 mes, por lo que 'el salto cuantitativo en el número de informes a elaborar en un corto espacio de tiempo, ha crecido de forma exponencial'. Para evitar estos retrasos, vio necesario formalizar las encomiendas ya en años anteriores (2018-2019 y 2020), que permitieron reducir los tiempos de espera, tanto en los expedientes del Camino de Santiago como los que se tramitan en las Jefaturas Provinciales de Pontevedra y Ourense.

2ª.En cuanto a la alegada vulneración del art. 86.2 de la LRJSP 40/2015, manifiesta que consta en el expediente administrativo la acreditación de la existencia de medios, capacidad de ejecución y de las prestaciones parciales, donde el gerente de Tragsatec señala (folio 10 EA) que la sociedad tiene la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural por cumplir los requisitos establecidos en el punto 2º de la letra D) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4º del mismo artículo de la ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014 24/UE, de 26 de febrero del 2014, de conformidad con la disposición adicional 24 de esta ley, y en el artículo 2 del Real decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la empresa de transformación agraria TRAGSA y su filial TRAGSATEC.

En cuanto a los medios humanos, el informe de suficiencia de medios, señala que la sociedad cuenta dentro del cuadro de personal con personal técnico del cuadro acorde con lo especificado en el encargo y además cuenta con la posibilidad de ser necesario de una contratación inmediata de personal para su ejecución.

La calidad técnica de los trabajos que figura en el artículo 49 de la ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico de Galicia queda demostrada con la realización de diferentes encargos de tipología similar al presente encargo con un elevado grado de satisfacción por parte de las diferentes entidades que encargaron las actuaciones.

No discute la demanda que la opción de acudir a la encomienda de gestión sea una opción más eficiente a la contratación pública y sí que no cumple con el último requisito. Pero el precepto que considera vulnerado, requiere del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno necesariamente del requisito de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar la prestación encomendada y, otro, alguno de los requisitos contenidos en los apartados siguientes, con lo que ya no puede mantenerse su vulneración. Además afirma que sí concurre el requisito de la urgencia del apartado b), quedando constatada las demoras de años anteriores, situación a la que se volvería en caso de no contar con la encomienda.

3ª.No discute que los informes que son objeto de la encomienda son parte del procedimiento administrativo y elemento clave para la concesión de licencias, pero la encomienda no supone la cesión de competencia alguna, continuando la Consellería manteniendo la potestad para dictar las resoluciones que permitan o impidan la intervención. La redacción de informes técnicos de obras y actuaciones que puedan afectar el patrimonio cultural de Galicia por parte de TRAGSATEC se encuentra dentro del ámbito de sus funciones (así lo reconoce TRAGSATEC en su informe contenido en los folios 12 y siguientes del expediente administrativo).

4ª.En cuanto a la infracción de los artículos 32.2.d.2 y 86.2 DA Ley 9/2017, al considerar que el objeto de TRAGSATEC no recoge la elaboración de estos informes técnicos, se remite a los folios 12 y siguientes del expediente administrativo, que recoge el INFORME SOBRE LAS ACTIVIDADES COMPRENDIDAS DENTRO DEL OBJETO SOCIAL DE TRAGSATEC, que comienza señalando que sus funciones las señala expresamente la DA 24 LCASP y destaca la viabilidad de la encomienda a TRAGSATEC de informes técnicos de obras y actuaciones que puedan afectar al Patrimonio Cultural de Galicia, como funciones propias de TRAGSATEC, incluidas en su objeto social. También se transcribe el apartado b) de los Estatutos.

En el presente caso, los servicios objeto de la encomienda que la Dirección General de Patrimonio Cultural pretende realizar consisten en la redacción de informes técnicos que decidan sobre situaciones tales como infraestructuras, edificaciones, aprovechamientos forestales o cualquier otra actuación que pueda ser susceptible de afectar a bienes que se consideran patrimonio cultural de Galicia y que son autorizables o no desde el punto de vista de la protección del patrimonio cultural o si es preciso realizar un requerimiento de documentación para cumplimentar la información. Resalta el carácter enunciativo y no limitativo de las funciones de TRAGSATEC señaladas en la DA 24 LCASP, en tanto que en múltiples ocasiones, TRAGSA y TRAGSATEC realizan funciones que, si bien no vienen recogidas literalmente en el citado apartado, se entienden amparadas en el mismo.

En este sentido, la Dirección General de los Registros y del Notariado, considera que forma parte del objeto social, los actos de desarrollo ejecución del mismo, sea de forma directa o indirecta; los complementarios o auxiliares; los actos neutros o polivalentes e, incluso también los actos aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos no los actos ajenos al objeto, sino los 'claramente contrarios a él'.

TERCERO.- Sobre la vulneración de los arts. 11 de la LRJSP y 86.2 de la LRJSP 40/2015, en relación con la suficiencia de medios de la Administración autonómica y la insuficiencia de medios de TRAGSATEC.

El art. 11 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece que la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

La demanda interpreta que dicho precepto condiciona la posibilidad de acudir a la encomienda de gestión a la concurrencia acumulativa de tres requisitos: que la entidad encomendada cuente entre sus competencias con las actividades a encomendar, que concurran razones de eficacia y que la Administración encomendante no posea los medios técnicos idóneos para su desempeño.

En realidad, dicho precepto, tras establecer el requisito de que las actividades de carácter material o técnico esté dentro de las competencias de la entidad encomendada, establece un requisito adicional con carácter alternativo y no acumulativo, al aludir a la concurrencia de razones de eficacia, junto a las que se sitúa el caso de que la Administración no posea los medios técnicos idóneos para su desempeño. Por tanto, no se condiciona necesariamente a esta insuficiencia de medios, siempre que se justifique la existencia de razones de eficacia que avalen la encomienda.

Ahora bien, el planteamiento de la Administración demandada es precisamente el de justificar la encomienda de gestión por una supuesta insuficiencia de medios propios, y no por razones de eficacia. Y de la prueba documental, tanto la obrante en el expediente como la practicada en este procedimiento, no se desprende tal insuficiencia, que la Letrada de la Xunta de Galicia pretende justificar intentando negar la condición de medios humanos propios al personal incluido en las lista de interinidades, disponible para llamamientos en lista de esta naturaleza, tras señalar que entra dentro de la potestad de autoorganización de la administración valorar la conveniencia de acudir a estas listas o a una encomienda de gestión.

Sin negar la evidencia de esa potestad de autoorganización, lo cierto es que si la Administración autonómica decide acudir a una encomienda de gestión a una sociedad mercantil estatal que tiene legalmente la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de las Comunidades Autónomas, en lugar de hacer uso de las listas de llamamientos a personal interino, debería justificar la razón de interés público, singularmente las razones de eficacia, que justifican la elección de ese mecanismo de realización de actividades de carácter material o técnico.

Recordemos que con arreglo al art. 103 de la Constitución la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, entre otros, lo cual se reitera en el art. 3 de la LRJSP 40/2015, y la elección de la encomienda de gestión para la prestación de un servicio que puede ser cubierto con medios humanos propios, sea personal funcionario de carrera, sea personal interino, debería estar amparada en alguna razón objetiva, especialmente relacionada con el principio de eficacia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 40/2015.

Por lo demás, negar al personal interino la condición de medio propio de la Administración, no resulta acorde a la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia, que en su art. 20 señala que son empleados públicos las personas que desempeñan funciones retribuidas al servicio de los intereses generales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley, y se clasifican en: a) Personal funcionario de carrera. b) Personal funcionario interino. c) Personal laboral. d) Personal eventual.

No se ha desvirtuado por la Administración demandada que el objeto de la encomienda, referido a la elaboración de informes técnicos previos a las autorizaciones previstas en la Ley 5/2016, de 4 de mayo, de Patrimonio Cultural de Galicia, que afecten tanto a los Caminos de Santiago como a los demás bienes de interés cultural o catalogados, a su entorno o a su zona de amortiguamiento, se relaciona con las tareas propias una de las Escalas del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia y en Grupo A1, (la Escala de Arqueólogos/as), ni tampoco se ha desvirtuado que en la página web de la Xunta de Galicia figuran publicadas las listas para cobertura temporal por medio de contratos de interinidad, de las vacantes de la referida Escala, que en el mes de febrero de 2021 estaba conformada por 132 aspirantes a ser contratados, por lo que la insuficiencia de medios humanos disponibles para la Administración autonómica es un hecho desvirtuado.

Carece de sentido defender que la Administración autonómica no tiene medios propios suficientes -a pesar de disponer no solo de personal funcionario de carrera sino personal interino disponible en número suficiente susceptible de ser llamado- y en cambio sostener que TRAGSATEC sí contaba con esos medios personales suficientes, no en función del personal propio de dicha entidad, sino del que podía contratar para prestar ese servicio. De hecho, de la prueba documental practicada se desprende que de los 17 trabajadores destinados por TRAGSATEC a la encomienda que nos ocupa, tan solo una, la coordinadora de los trabajos, era parte del cuadro de personal indefinido de la empresa pública. Los 16 empleados restantes fueron contratados temporalmente ad hoc para la encomienda y no formaban parte del cuadro de personal de TRAGSATEC, siendo contratados al amparo de la modalidad de obra o servicio determinados o bajo contrato en prácticas.

Este hecho demuestra la falta de veracidad del informe de suficiencia de medios aportado por TRAGSATEC obrante a los folios 10 y 11, cuando afirmaba que la sociedad contaba dentro de su cuadro de personal con personal técnico de cuadro acorde con lo especificado en el encargo, o cuando menos la inexactitud de esa afirmación, que a continuación ya era matizada al contemplar la posibilidad de contratación inmediata de personal en caso de ser necesario, lo cual efectivamente sucedió, ya que solo 1 trabajador indefinido se destinó a la encomienda y los 16 restantes tuvieron que ser contratados ad hoc para su desarrollo. Consta que todos ellos -salvo uno- fueron contratados de forma temporal con contrato de obra o servicio determinado o prácticas, previendo ya la fecha de la baja. Aunque no coincidan exactamente las fechas de alta y baja con el inicio y fin de esta encomienda, hay que tener en cuenta que la Letrada de la Xunta de Galicia explica en su contestación que ya en años anteriores se formalizaron encomiendas con el mismo objeto (2018-2020), lo que evidencia que estamos ante una práctica mediante la que se cubre una necesidad no meramente coyuntural, y que tampoco puede considerarse urgente, sino que atiende a una carga de trabajo resultante de modificaciones legales producidas desde hace varios años y que se va a mantener constante en el tiempo.

Resulta contradictorio afirmar que las personas que podrían ser llamadas como personal interino, al figurar en el correspondiente listado gestionado por la Administración, no son susceptibles de ser considerados como medios propios de la Administración, y sin embargo sí considerar medios propios de TRAGSATEC las personas contratadas temporalmente por esta sociedad para la prestación de esta actividad de informe, que fueron la mayoría.

La Letrada de la Xunta de Galicia, a la vista del resultado de la prueba, cambia la argumentación en sede de conclusiones, aludiendo a razones de eficacia para amparar la encomienda de gestión, pero no hay ninguna justificación en el expediente de cuáles son esas razones de eficacia, o en qué medida se mejora la realización de la actividad o la prestación del servicio con la encomienda de gestión frente a la utilización de personal interino.

Asiste la razón a la parte demandante cuando en sede de conclusiones afirma que estamos ante una clara huida del Derecho administrativo. La actividad de informe era susceptible de ser desarrollada con empleados públicos, tanto funcionarios de carrera como interinos, y sin embargo se ha elegido la fórmula de encomienda de gestión a una sociedad mercantil estatal, la cual a su vez ha tenido que proceder a contratar temporalmente a 16 de las 17 personas que ha destinado a desarrollar esa actividad, lo cual evidencia que sus medios propios eran insuficientes para tal cometido, y no se ha justificado cuál es el motivo por el cual se debe considerar más eficaz para el cumplimiento del objetivo fijado la fórmula de la encomienda de gestión. La mera apelación a la potestad de autoorganización no basta, ya que esta permite acudir a la encomienda de gestión, pero solo justificando bien la insuficiencia de medios técnicos idóneos para su desempeño (lo que no se ha hecho) o la existencia de razones de eficacia (lo que obligaría a un razonamiento al respecto, del que se coligiera alguna razón objetiva por la cual la fórmula de la encomienda pudiera apreciarse que presentara alguna ventaja objetiva a la hora de desarrollar de forma más adecuada la realización de la actividad). Si se compara el número de personas susceptibles de ser llamadas como personal interino frente a las contratadas ad hoc por TRAGSATEC para el desarrollo de la actividad encomendada, debemos concluir que no está justificada la elección de este mecanismo para el desarrollo de la actividad de informe objeto de la encomienda, lo que constituye un primer motivo de anulación de la resolución administrativa recurrida, ya que:

1º.-No se dan los requisitos del art. 11 de la LRJSP - ni razones de eficacia acreditadas ni carencia de medios técnicos, al tratarse de una labor de informe a realizar por personal integrado en una de las Escalas del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia-. Además, hay que tener en cuenta que conforme al Decreto 198/2020 de 20 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Cultura, Educación y Universidad, siendo una competencia de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural la emisión de informes (además de acuerdos y resoluciones) en los procedimientos e intervenciones que afecten a la protección del patrimonio cultural (art.24), para el desarrollo efectivo de esa competencia se organiza, bajo la dependencia de la Subdirección Xeral de Patrimonio Cultural, el Servizo de Protección e Fomento,con diversas funciones,entre otras, tramitar e informar los procedimientos de autorización de las intervenciones que afecten a los Caminos de Santiago y tramitar los expedientes de autorización de las intervenciones sobre el patrimonio cultural de titularidad de la Iglesia Católica (art. 25. 2.2); y bajo la dependencia de la Subdirección Xeral de Conservación e Restauración de Bens Culturais el denominado el Servizo de Arqueoloxía, con funciones, entre otras, de informe de expedientes de actuaciones arqueológicas (art. 26.2.2).

2º.-Tampoco puede considerarse que el informe genérico de los folios 10 y 11 del expediente acredite la suficiencia de medios personales de TRAGSATEC, limitándose tal informe a un mero enunciado de disposiciones legales definidoras del estatuto de la sociedad y a una consideración abstracta y no justificada sobre el hecho de contar en su cuadro de personal con personal técnico de cuadro acorde con lo especificado en el encargo, sin mayores especificaciones y sin ningún detalle de qué personal se trataba, ni por número, ni por cualificación ni por tipo de contrato. No es suficiente la mera afirmación genérica sobre la suficiencia de medios, sino que es necesario dar cuenta de qué medios se tienen y razonar por qué tales medios son suficientes para cumplir el encargo, poniéndolos en relación con el mismo. Por tanto, no queda probada la concurrencia de los requisitos del art. 86.2 de la LRJSP 40/2015, que establece la necesidad de acreditar que la entidad que tiene la consideración de medio propio y servicio técnico dispone de medios suficientes e idóneos para realizar las prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social.

Esta insuficiencia de medios propios del ente encomendado está directamente relacionada con el hecho de la desconexión entre la concreta actividad encomendada y el objeto social de TRAGSATEC -cuestión sobre la que se razonará más adelante en fundamento jurídico separado- la cual explica la ausencia de medios suficientes e idóneos por parte de dicha sociedad para llevar a cabo el encargo, y que determinaron la necesidad de contratar temporalmente a 16 de las 17 personas destinadas por TRAGSATEC a la ejecución de la actividad encomendada, ya que esta era ajena al objeto social de TRAGSATEC, y siendo ajena, lo esperable es que no contase en su cuadro de personal con medios humanos idóneos para su desempeño, sin perjuicio de la posibilidad de contratación ad hoc, a posteriori (misma posibilidad que tenía la Administración, mediante el llamamiento al personal de la lista de interinidades).

CUARTO.- Sobre la naturaleza de la actividad objeto de encomienda y la infracción de los arts. 11. 1 y 2 de la LRJSP 40/2015, art. 124 de la Ley 5/2016 de Patrimonio Cultural de Galicia, y de los arts. 25 y 26 del Decreto 198/2020, de 20 de noviembre, así como de los arts. 7 y 17.3 del Decreto 199/1997, de 10 de julio, por el que se regula la actividad arqueológica de la comunidad de Galicia.

Conforme al art. 11 de la LRJSP 40/2015 el objeto de la encomienda de gestión tiene que ser una actividad material o técnica de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público de la misma o distinta Administración, y no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. Además condiciona la encomienda de la realización de actividades de carácter material o técnico a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, al hecho de que entre sus competencias estén esas actividades.

El art. 86.2 de la LRJSP 40/2015 establece:

2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Además de que TRAGSATEC no tenía medios propios suficientes, lo cierto es que su objeto social no se corresponde con la actividad encomendada y tampoco puede decirse que dentro de las competencias de TRAGSATEC se encuentre la realización de los informes en materia de protección del patrimonio cultural.

La divergencia entre la actividad encomendada resulta evidente si se tiene en cuenta el objeto de la encomienda y se compara con el objeto social definido en sus Estatutos y las funciones que legalmente se le atribuyen a TRAGSATEC en la Disposición Adicional 24 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad objeto de encomienda.

El objeto genérico de la encomienda (folio 45 del Expediente Administrativo, en adelante EA) era el siguiente:

'A elaboración dos informes técnicos previos ás autorizacións previstas na Lei 5/2016, do 4 de maio, do Patrimonio Cultural de Galiza, das intervencións que afecten tanto aos Camiños de Santiago como aos demais bens de interese cultural ou catalogados, ao seu contorno ou a súa zona de amortecemento'.

El objeto específico de la encomienda (folios 49 y 50 del EA) era el siguiente:

'PRIMEIRA.- Descrición dos traballos.

Os traballos encomendados no marco deste servizo técnico cualificado consistirán na análise de intervencións, redacción dun informe previo, proposta da resolución e notificación correspondente:

1. O informe incluirá as conclusións obtidas da análise dos seguintes aspectos:

- Análise da integridade e suficiencia dos documentos que integran o expediente.

- A conformidade da intervención coa Lei 5/2016, do 4 de maio, do Patrimonio Cultural de Galicia, a adecuación das súas determinacións ao decreto 93/2017, do 14 de setembro, polo que se regula a composición e funcionamento dos consellos territoriais de Patrimonio Cultural de Galicia, de Consello Asesor dos Camiños de Santiago e da Comisión Técnica de Arqueoloxía así como a instrución do 8 de novembro de 2017 da consellería de Cultura, relativa ao trámite de autorizacións e a instrución interpretativa conxunta do 2 de agosto de 2019 da consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda e da consellería de Cultura e Turismo Comprobación da subsanación das observacións formuladas.

2. Análise e emisión de informes técnicos que sexan precisos no caso de alegacións ou recursos por parte dos interesados.

3. No caso de que así o requirise a Dirección Xeral de Patrimonio Cultural e nas intervencións que deban elevarse aos Consellos territoriais de patrimonio cultural Galicia ou ao Consello Asesor dos Camiños de Santiago darase asistencia técnica para explicación dos expedientes informados por Tragsatec.

4. Visitas a campo que permitan a visualización directa do territorio e bens afectados polas intervencións propostas, cando sexa preciso.

O informe pronunciarase sobre a conveniencia de adoptar unha das seguintes decisións:

a. Se procede autorizar a intervención. A autorización poderá ser parcial se as deficiencias detectadas afectan soamente a áreas ou determinacións tan concretas que, prescindindo delas, a intervención poderíase realizar con coherencia. A parte obxecto de reparos quedaría en suspenso ata que se subsanen as deficiencias e se remita o novo documento corrixido para a súa autorización definitiva.

b. Se non procede outorgar a autorización pero introducindo modificacións no proxecto poderíase aprobar. Neste caso sinalaranse as deficiencias e subseguintes modificacións que procedería introducir para a obtención da aprobación

c. Se procede denegar a aprobación no caso de que a intervención en tramitación se estime inviable porque as deficiencias detectadas son insalvables'.

La primera precisión que se debe realizar es la siguiente, referida a la naturaleza de la actividad encomendada. No se trata de una mera actividad de carácter material o técnico, ya que la prestación objeto de encomienda se refiere a la confección de informes que además de una dimensión técnica, de mero trabajo de campo y recopilación de datos, incluyen valoraciones jurídicas, como la conformidad de la intervención con la Ley 5/2016 y demás normativa rectora del patrimonio cultural, la valoración de la suficiencia de los documentos del expediente, y especialmente un pronunciamiento sobre la conveniencia de adoptar alguna de las decisiones que conforman el contenido típico de la resolución que pone fin al expediente (si procede o no autorizar la intervención, y en su caso las condiciones para autorizarla), lo que tiene un contenido material equivalente a un acto de instrucción con valor de propuesta. Es cierto que no se llega a ceder formal y expresamente la titularidad de la competencia resolutoria, ya que serán los órganos administrativos competentes los que dicten el acto administrativo resolutorio del expediente, ni tampoco se alega por la demandante que haya sido delegada ninguna potestad administrativa resolutoria del expediente, lo cual constituiría un evidente vicio de nulidad que excusaría cualquier análisis adicional para poder anular la encomienda.

Pero sí es indudable que sí se está encomendando a una sociedad mercantil la tarea de realizar los informes que servirán de motivación al ejercicio de la potestad administrativa, siendo esos informes el fundamento técnico que determinará el sentido de la resolución autorizatoria o denegatoria de la intervención, y aunque no sean informes vinculantes, su trascendencia es clara, ya que si se aparta de esa motivación de ese informe el órgano administrativo competente tendrá que ofrecer una motivación expresa, lo cual será difícil de realizar si no hay otros informes técnicos en el expediente, al requerir precisamente el objeto de la resolución del expediente la realización de un juicio técnico que determine si una determinada intervención es o no autorizable en función de su impacto o incidencia en la protección del patrimonio cultural, cuya tutela se encomienda a la Consellería de Cultura, a través de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural.

Debe tenerse en cuenta además la singularidad de la materia de que se trata, en donde el objeto de la encomienda se proyecta sobre la confección de informes relativos a la adecuación de una intervención a la Ley de Patrimonio Cultural, y por tanto, es inherente la realización de una tarea valorativa, en la que los técnicos informantes están llamados a realizar una aplicación ineludible de conceptos jurídicos indeterminados, y proporcionarán el necesario sustrato no solo fáctico sino valorativo al ejercicio de una potestad administrativa con unos indudables componentes de discrecionalidad técnica.

No parece que el concepto 'actividad de carácter material o técnico' que define el ámbito de la encomienda de gestión se cohoneste adecuadamente con el ejercicio de tareas de valoración que comportan la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados con un lógico margen de apreciación, máxime cuando el informe objeto de encomienda llega a implicar un contenido equivalente al de una propuesta de resolución, aunque sea a modo de expresión del parecer del técnico informante acerca de la conveniencia de autorizar o no la intervención propuesta y en qué condiciones, que es precisamente el objeto decisorio sobre el que se tendrá que pronunciar el órgano administrativo competente. Con ello se está mediatizando y condicionando el núcleo material de la potestad administrativa, que aunque formalmente seguirá siendo ejercida por el titular del órgano administrativo, lo tendrá que ser en función de una motivación cuyos aspectos sustantivos, también en lo valorativo, vendrá expresada en informes confeccionados no por empleados públicos, sino por personal contratado por una sociedad mercantil estatal, sin que la condición de medio propio y servicio técnico de esta en relación con la Comunidad Autónoma altere la condición privada de los técnicos que confeccionarán los informes, no vinculados por los principios que configuran el estatuto de los empleados públicos, con la importante repercusión que ello tiene a la hora de valorar la corrección del ejercicio de la potestad administrativa cuando la misma se inscribe en un ámbito de discrecionalidad técnica.

Al hilo de estas consideraciones resulta pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14/09/2020, Nº de Recurso: 5442/2019 , Nº de Resolución:1160/2020, ECLI:ES:TS:2020:2812, que desestima el recurso de casación contra la sentencia 77/2019, de 13 de marzo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ,en la cual se anula una resolución sancionadora de una Confederación Hidrográfica por cuanto se consideraba que el expediente había sido tramitado en su integridad por la TRAGSA, en realidad por la filial de la mencionada Entidad Pública Empresarial TRAGSATEC.

Señala el Tribunal Supremo en la referida sentencia:

'En efecto, lo que realmente se debate en autos es, como en cierta medida deja entrever la delimitación de la cuestión casacional, si un procedimiento administrativo, en sí mismo considerado, puede ser tramitado con una intervención tan intensa como la que se refleja en la sentencia de instancia tiene dicha Entidad pública en el caso de autos o, si se quiere, si pueden intervenir en los trámites de un procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la Administración, de los funcionarios públicos, en las importantes funciones del procedimiento que se reflejan en la sentencia recurrida se hace por el personal de la Entidad Empresarial que, como se deja constancia, no está sujeta al Derecho Administrativo en su actividad.

La misma Sala de instancia, pese a centrar el debate en la relación jurídica entre TRAGSATEC y el Organismo de Cuenca, no escapa a esa polémica que se aborda de forma tangencial cuando, como hemos visto, se razona que '... es justamente en el seno del dictado de dichos acuerdos cuando se renuncia por la Confederación a realizar a través de sus funcionarios las funciones intelectuales y valorativas propias. Además, se trata de funciones importantes, fundamentales o esenciales, pues como vimos determinan completamente el contenido de los actos administrativos que se dicten, al actuar como filtro entre el administrado y el órgano administrativo; y, por último, suponen tareas de valoración y aplicación de concepto jurídicos indeterminados, con margen de apreciación y además en materia tan sensible como la sancionadora.' Y ese criterio es el que se lleva a las conclusiones de la detallada exposición cuando se declara '... De todo lo razonado hasta aquí se desprende, que la intervención de TRAGSATEC en el expediente produjo una vulneración del derecho de defensa del interesado en los distintos aspectos que se han reseñado más arriba, con vulneración delart. 24 CE; supuso una delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que solo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia, con vulneración delart. 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común ; y supuso la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil, lo que vulnera las disposiciones que se han reseñado más arriba. (...)

Lo expuesto es relevante a la hora de examinar la cuestión que centra este recurso porque el debate no se centra tanto, como hemos visto acepta la propia sentencia de instancia, en el ámbito subjetivo de la Entidad Pública Empresarial y su especial naturaleza jurídica y peculiar relación con el Organismo de Cuenca, sino propiamente en si las funciones encomendadas a aquella puedan ser desarrolladas por personal, insistimos, que no tenga carácter estatutario.

Pero esa delimitación ofrece, de manera inmediata, una nueva cuestión, cual es determinar la concreta intervención de la Entidad Pública Empresarial en tal tramitación del procedimiento, lo cual es decisivo a la hora de determinar la incidencia de esa intervención. Y en este sentido este Tribunal ha de partir de lo aceptado por el Tribunal de instancia --el recurso de casación hace abstracción de las cuestiones de hecho, como es esta, que, en el nuevo régimen casacional es más intensa esa exclusión, como pone de manifiesto el artículo 87.bis.1º de nuestra Ley Procesal -- que con una exquisita fundamentación deja constancia de esa incidencia, de la concreta intervención del personal de TRAGSATEC en la tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por el Organismo de Cuenca. Ya se ha expuesto en la anterior transcripción los detalles de dicha intervención que, en resumen, pueden sintetizarse, a los efectos que ahora interesan, en que es el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación. (...)

...la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son ' quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales .' Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo, que preceptivamente ' el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.' Dicho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca (...)

....ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medio propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC (....)

...No es eso de lo que se trata en el presente supuestos en el que, como cabe concluir de lo reflejado en la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la Empresa Pública, no es esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá en qué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesario para la adopción de los actos que la constituyen. (...)

A la vista de lo señalado debemos partir de una regla básica cual es que las Administraciones Públicas desarrolla su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo, la relación orgánica, en virtud del cual y mediante el correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano correspondiente de la Administración del que constituye el elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la actuación, no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública. Ya hemos visto anteriormente la definición que acuña el Estatuto del Empleado Público de 2007 de los funcionarios exigiendo el monopolio de su actuación cuando sus funciones ' impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.' Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos, a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa.

Añadamos a lo expuesto que esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación.

De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos. (...)

... no es infrecuente que la Administración pueda acudir a la colaboración externa para la prestación de servicios públicos en lo que se ha venido a conocer como la externalización en dicha prestación. Menos aún que debe cercenarse, sino todo lo contrario, que ello pueda hacerse acudiendo a medios propios, con independencia de la forma jurídica que dichos medios tengan. Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional.'

No se trata de establecer un mimetismo absoluto entre el presente caso y el enjuiciado por la referida sentencia del Tribunal Supremo. Pero sí que debe ser enjuiciada la encomienda de gestión realizada a favor de TRAGSATEC para la emisión de informes decisivos a los efectos del correcto ejercicio de la potestad administrativa por el órgano competente en el marco de la discrecionalidad técnica, teniendo en cuenta tanto las razones ofrecidas por el Alto Tribunal en su fundamentación, en lo que son aplicables al presente caso, como especialmente ha de tenerse presente lo que se declara como doctrina de interés casacional, y por tanto de aplicación general, esto es, que:

'como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.'

Esta doctrina establecida para los procedimientos sancionadores es de aplicación a procedimientos autorizatorios como el que nos ocupa, en la medida en que concurre una identidad de razón, y lo cierto es que la encomienda de gestión impugnada tiene como objeto no propiamente una actividad material o prestación de servicio a terceros, sino la realización, con carácter permanente o continuo, mientras dura la encomienda, de informes, en una pluralidad de procedimientos administrativos, que servirán de fundamento al ejercicio de potestades discrecionales, condicionando la valoración propia de dicho ejercicio, labor que sería más propio que fuera ejercida por empleados públicos, en un contexto en el que no se acredita la insuficiencia de los medios personales propios para su desarrollo, sino la mera opción por una alternativa procedimental que supone la externalización de actos relevantes en el curso de la instrucción del procedimiento administrativo, en cuanto prueba que sustentará la decisión administrativa e informe en el que se valorarán los hechos y conceptos jurídicos indeterminados necesarios para determinar la adecuación de la intervención a la normativa legal y reglamentaria de protección del patrimonio cultural, entendiendo por actos de instrucción aquellos actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales debe dictarse la resolución (art. 75 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

La relevancia de esos actos en el curso de la instrucción del expediente (comprensivos del análisis de intervenciones, redacción de un informe previo, propuesta de resolución y notificación correspondiente), y su dimensión de informe que servirá de fundamentación a la discrecionalidad técnica de que está revestida la potestad que ejercita al órgano administrativo competente para dictar la resolución que pone fin al procedimiento, acentúan la falta de justificación de la externalización de dicha actividad de análisis, informe, propuesta y notificación, actividad de naturaleza interna e intrínsecamente ligada al ejercicio de la potestad administrativa resolutoria, formando parte esencial de la tramitación del procedimiento.

La asesoría y la emisión de informes sobre el cumplimiento de las normas de protección del patrimonio cultural y el estado de los bienes integrantes del mismo, el control del cumplimiento de esa normativa, y en particular la información a las personas titulares o responsables de los bienes integrantes del patrimonio cultural sobre sus obligaciones, así como la propuesta a los órganos competentes de cualquier actuación necesaria para el mejor cumplimiento de los fines de protección del patrimonio cultural, son funciones propias de la inspección del patrimonio cultural, conforme a los apartados c), d) y e) del art. 124 de la Ley 5/2016 de Protección del Patrimonio Cultural de Galicia. La encomienda de gestión objeto de impugnación comprende esas funciones propias de la inspección de patrimonio cultural, lo que constituye una vulneración del art. 123 de la Ley 5/2016, que establece que el ejercicio de la actividad de inspección prevista en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo corresponde al personal funcionario que ocupe puestos de trabajo clasificados como tales en la relación de puestos de trabajo de la consejería competente en materia de patrimonio cultural. De hecho, es lógica esta exigencia de que estas funciones de la inspección se realicen por personal funcionario, habida cuenta de que con arreglo a los art. 125 de la Ley 5/2016:

1. En el ejercicio de la actividad inspectora, el personal tendrá la condición de agente de la autoridad pública, con las facultades y protección que le confiere la normativa vigente. 2. El personal inspector estará provisto de la correspondiente acreditación, con la que se identificará en el desempeño de sus funciones, y podrá recabar el auxilio y colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad conforme a la legislación vigente.

Obviamente al personal de TRAGSATEC no le resultaría aplicable esta previsión, lo que evidencia la improcedencia de que las funciones de inspección se realicen por personal no funcionario contratado ad hoc por una sociedad mercantil a la que se realiza una encomienda de gestión, improcedencia que se intensifica si se tiene en cuenta que a los informes que realice el personal de TRAGSATEC podría discutirse la aplicación de los efectos previstos en el art. 126 de la Ley en relación a las actas de inspección, cuando establece que:

'1. Los hechos constatados por el personal inspector en el ejercicio de la función de vigilancia y control se recogerán en el acta de inspección y gozarán de valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar las propias personas administradas'.

Este específico valor probatorio de las actas de la inspección se establece en atención al hecho de que la ley 5/2016 establece que el ejercicio de la actividad de inspección prevista en misma y en sus disposiciones de desarrollo corresponde al personal funcionario que ocupe puestos de trabajo clasificados como tales en la relación de puestos de trabajo de la consejería competente en materia de patrimonio cultural, y de ahí ese valor probatorio, en atención a la norma básica prescrita en el art. 77.5 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que:

'Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.'

Ni el personal de TRAGSATEC tiene la condición de autoridad, ni son susceptibles de encomienda de gestión funciones que comporten el ejercicio de autoridad. En este sentido, el art. 9.2Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que:

'En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.'

En el mismo sentido, el art. 22 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que:

1. Corresponde exclusivamente al personal funcionario el ejercicio de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales de las administraciones públicas

. 2. En virtud de lo previsto en el apartado anterior, las relaciones de puestos de trabajo reservarán necesariamente al personal funcionario:

a) Los puestos que tengan atribuidas funciones que impliquen el ejercicio de autoridad, fe pública o asesoramiento legal. En particular, se entiende que implican ejercicio de autoridad las funciones de policía administrativa, salvo las excepciones que puedan establecerse por norma con rango de ley.

b) Los puestos que tengan atribuidas funciones que impliquen la realización de tareas de inspección, fiscalización o control. (...)

e) Los puestos que tengan atribuidas competencias para dictar actos de incoación, instrucción o resolución de los procedimientos administrativos.'

La transgresión de estas esferas de actuación reservadas a la función pública resulta clara, no solo por la atribución de funciones de informe propias de la inspección, sino por la directa atribución de la realización de actos de instrucción como la propuesta de resolución y notificación, sin que se empañe esta consideración el hecho de que indique en la encomienda que ' implica exclusivamente a realización de actividades de carácter material técnico ou de servicios e non supón cesión da titularidade da competencia nin dos elementos substantivos do seu exercicio',ya que más allá de la mera transcripción formal de estos evidentes requisitos legales, hay que atender al contenido sustantivo de las funciones encomendadas, y hay que evitar el fraude de ley consistente en el desapoderamiento a los órganos administrativos de sus funciones materiales decisorias mediante el artificio del dictado de los actos jurídicos que dan soporte formal a la actuación, cuando el contenido material de la decisión administrativa viene predeterminada por la actuación de la entidad encomendada y el juicio valorativo realizado por esta en su informe y propuesta.

No se trata de una mera actuación auxiliar o técnica en un aspecto puntual que colabore en el mejor ejercicio de la potestad administrativa, sino de la aportación del completo soporte fáctico y valorativo que predetermina la propuesta de resolución y la emisión de esta, esto es, se externaliza la labor de ponderación inherente al ejercicio de la potestad discrecional, atribuyendo a una entidad externa lo esencial desde el punto de vista sustantivo de los actos de instrucción del expediente.

Las funciones de la inspección no son encomendables a un servicio externo de una sociedad mercantil estatal, y la encomienda realizada comprende inequívocamente funciones propias de la inspección, lo que se concluye si se atiende a la dicción de su objeto (análisis de intervenciones propuestas por los interesados, redacción de un informe previo, propuesta de resolución y notificación correspondiente) y en particular si se atiende a los contenidos de los informes que deben ser elaborados por el personal de TRAGSATEC, en el desarrollo de la encomienda, que deben versar sobre análisis de intervenciones, redacción de informe previo, propuesta de resolución y notificación correspondiente, comprendiendo, entre otras labores:

1. Un informe que incluya las conclusiones obtenidas del análisis de los siguientes aspectos:

-análisis de la integridad y suficiencia de los documentos que integran el expediente (análisis que forma parte de la labor de instrucción del expediente);

-la conformidad de la intervención con la Ley 5/2016 y demás normativa reglamentaria reseñada en la encomienda (lo que va más allá de una mera actividad material o técnica y se adentra en un análisis técnico-jurídico de adecuación a una normativa caracterizada por la indeterminación de sus enunciados, que utiliza conceptos jurídicos indeterminados que requieren una labor de interpretación y de ponderación de diferentes principios);

-la comprobación de la subsanación de las observaciones formuladas (labor también propia de un órgano instructor).

2.- El análisis y emisión de informes técnicos precisos en caso de alegaciones o recursos por parte de los interesados (labor relacionada también con la realización de actos de instrucción, en cuanto respuesta y valoración a alegaciones y recursos de los interesados en el marco del expediente).

3.- El informe se pronunciará sobre la conveniencia de adoptar alguna de las decisiones que corresponde adoptar en la resolución que ponga fin al expediente, esto es, si procede autorizar la intervención (en su caso parcialmente, quedando en suspenso la parte objeto de reparos hasta su subsanación), si no procede otorgar la autorización, pero introduciendo modificaciones en el proyecto se podría aprobar (en cuyo caso señalaría las deficiencias y subsiguientes modificaciones que procedería introducir para la obtención de la aprobación), o bien si procede denegar la aprobación (en caso de que la intervención propuesta se estime inviable). Se trata de un informe con indudable valor de propuesta de resolución, y por tanto, forma parte de un acto de instrucción reservado a personal funcionario.

Además, la encomienda de gestión impugnada afecta en particular a las competencias de:

- La Subdirección Xeral de Protección de Patrimonio Cultural,que - conforme al art. 25.2.2 del Decreto 198/2020, de 20 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Cultura, Educación y Universidad-es la competente, a través del Servicio de Protección y Fomento -con la consideración de unidad, con nivel orgánico de servicio-, para las siguientes funciones, entre otras:

a)Tramitar e informar los procedimientos de autorización de las intervenciones que afecten a los Caminos de Santiago y gestionar la participación del Consejo Asesor de los Caminos de Santiago como órgano asesor en dichos procedimientos y en los relativos a los documentos para su identificación y protección.

b)Tramitar los expedientes de autorización de las intervenciones sobre el patrimonio cultural de titularidad de la Iglesia Católica, y gestionar la participación de la Comisión Mixta Xunta de Galicia-Iglesia Católica como órgano asesor.

-La Subdirección Xeral de Conservación e restauración de bens culturais,que conforme al art. 26.2.2 del Decreto 198/2020, de 20 de noviembre, es la competente, a través del Servicio de Arqueología -unidad con nivel orgánico de servicio-, para las siguientes funciones, entre otras:

c)Tramitación, supervisión e informe de expedientes de actuaciones arqueológicas.

d)Prestación de apoyo y asesoramiento técnico, cuando así proceda, en proyectos y actuaciones que afecten al patrimonio arqueológico.

e)Elaborar los informes técnicos sobre las propuestas de clasificación del patrimonio cultural de Galicia de bienes de interés histórico, arqueológico, paleontológico, etnológico y antropológico.

f)Elaboración y coordinación de informes, estudios, trabajos de investigación y de difusión relacionados con la conservación e intervenciones sobre el patrimonio arqueológico.

Las funciones de informe encomendadas a TRAGSATEC se solapan con las propias de la inspección de patrimonio cultural, y en particular con las atribuidas por el Decreto 198/2020 a unidades con nivel orgánico de servicio (Servicio de Protección y Fomento, y Servicio de Arqueología). También abarcan las funciones de informe atribuidas al servicio de Arquitectura, unidad con nivel orgánico de servicio dentro dela Subdirección Xeral de Conservación e restauración de bens culturais,a la que se atribuyen por el art. 26.2.2.1, entre otras, las funciones de ' Elaboración, dirección y coordinación de informes, proyectos, estudios, trabajos de investigación y de difusión relacionados con la conservación y las intervenciones sobre el patrimonio cultural inmueble, así como supervisión y dirección técnica y facultativa de las actuaciones, cuando así proceda'.

Si se analiza el presupuesto de Tragsatec del encargo para la ejecución del servicio técnico cualificado para informe de las intervenciones a autorizar según la Ley 2/2016, se observa que dicha mercantil asume, más allá de la labor meramente técnica de trabajo de campo de análisis de las intervenciones, la emisión de informes precisos en caso de alegaciones o recursos de los interesados, la preparación de la propuesta de resolución o requerimiento que se eleva al órgano competente y la preparación de la notificación. La atribución de actos de instrucción del procedimiento administrativo es por tanto evidente, sin que la mera firma de la resolución definitiva por el órgano competente baste para justificar que la actividad encomendada será meramente técnica o material.

Finalmente hay que advertir que el DECRETO 199/1997, de 10 de julio, por el que se regula la actividad arqueológica en la Comunidad Autónoma de Galicia, establece una regulación de las actuaciones arqueológicas, atribuyendo al Director Xeral de Patrimonio Cultural la competencia resolutoria, previo informe 'del Servicio de Arqueología' (art. 8); además de atribuir a la Comisión Técnica de Arqueoloxía la función de:

a) Emitir informe, cuando así lo solicite el director general de Patrimonio Cultural, acerca de cuantas disposiciones se proyecten dictar para la protección, defensa e investigación del patrimonio arqueológico gallego.

b) Proponerle al director general de Patrimonio Cultural la adopción de cuantas medidas juzgue la comisión necesarias para proteger, defender, investigar y divulgar el patrimonio arqueológico de Galicia.

c) Dictaminar acerca de cuantas cuestiones y propuestas le sean sometidas por el director general de Patrimonio Cultural.

Por todo lo expuesto, se debe concluir que están acreditadas las infracciones denunciadas por la parte demandante y que el objeto de la encomienda de gestión va más allá de una mera labor estrictamente técnica o material y comporta la cesión de elementos sustantivos y relevantes del ejercicio de competencias administrativas, en lo que se refiere a la instrucción de los procedimientos administrativos, vulnerándose el art. 11.1 y 2 de la LRJSP 40/2015.

QUINTO.- Sobre el objeto social de TRAGSATEC.

Además de la naturaleza del objeto de la encomienda, analizada en el fundamento jurídico anterior, debe advertirse que el objeto social de TRAGSATEC está alejado del contenido de las funciones que se le encomiendan por la resolución administrativa recurrida, que no se corresponden con su objeto social, por lo que debemos concluir que está acreditada la vulneración del art. 11.1 la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en materia de adecuación del objeto social de la empresa a la encomienda realizada.

A este respecto, la Administración demandada se remite al INFORME SOBRE LAS ACTIVIDADES COMPRENDIDAS DENTRO DEL OBJETO SOCIAL DE TRAGSATEC, que a su vez recoge las funciones que le atribuye a TRAGSATEC la Disposición Adicional 24 de la Ley de Contratos de Sector Público, que establece:

1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición. (...)

4. TRAGSA y su filial TRAGSATEC prestarán, por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, las siguientes funciones:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

También se invoca por la Administración demandada el apartado b) de los Estatutos, que incluye dentro del objeto social de TRAGSATEC:

b) La elaboración o realización de todo tipo de estudios, planes, proyectos, direcciones de obra, memorias, informes, dictámenes, planes de ordenación en el territorio en el medio rural, actuaciones de salud pública, y, en general, todas las actividades de ingeniería y asesoramiento técnico, económico o social, y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia ganadera, animal, agraria, forestal, del patrimonio verde urbano, de restauración e integración medioambiental de infraestructuras, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente, de la sanidad animal, ambiental y del medio rural, de acuicultura y pesca y de conservación de la naturaleza, para el uso y gestión de los recursos naturales y del suelo, así como relacionada con la gestión de los espacios naturales protegidos y los Parques Nacionales.

La atribución de la función de realización de determinados informes y consultoría o asistencia técnica relacionados con la protección y mejora del medio ambiente, integración medioambiental de infraestructuras de desarrollo rural de protección y mejora del medio ambiente de la sanidad animal ambiental y del medio rural, o con el uso y gestión de recursos naturales, no comprende, ni en una interpretación extensiva, la realización de informes valorativos sobre la conformidad de las intervenciones con la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia, con un pronunciamiento sobre la conveniencia de autorizar o no la intervención. Se trata de ámbitos materiales diferenciados.

La doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado invocada por la Administración demandada, que permite incluir dentro del objeto social los actos de desarrollo o ejecución del mismo -de forma directa o indirecta-, los complementarios o auxiliares, los actos neutros o polivalentes e incluso también los no conectados con el objeto social -con la sola exclusión de los actos claramente contrarios al objeto social, es decir, los contradictorios o denegatorios del objeto social- debe ser tenida en consideración de tal forma que no se desvirtúe el sentido y finalidad del art. 11.1 de la LRJSP40/2015, que exige que entre las competencias de la entidad a favor de la cual se realiza la encomienda se encuentren las actividades encomendadas.

La realización de los informes encomendados no es materia conexa con el objeto social, ni tampoco desarrollo o ejecución de ninguna de sus funciones, ni de forma directa ni indirecta, ni tampoco complementaria o auxiliar, por lo que este requisito se incumple, al igual que se infringe la Disposición Adicional 24 de la Ley de Contratos del Sector Público, al no comprenderse la actividad encomendada en ninguna de las funciones que dicha disposición legal atribuye a TRAGSATEC; y por la misma razón se infringe el art. 32.2 d) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que reitera la necesidad de que el ente que recibe el encargo cuente con los medios apropiados para su realización, de conformidad con su objeto social, al establecer:

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Por la misma razón se infringe el art. 86.2 de la LRJPSP 40/2015 que define los requisitos para tener la consideración 'de medio propio y servicio técnico' exigiendo que se acredite, entre otras cosas, de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social,de acuerdo con su norma o acuerdo de creación.

Estas disposiciones legales que exigen una correspondencia entre el objeto social y la prestación encomendada no pueden eludirse mediante el argumento utilizado por la Administración demandada relativo a la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado, cuya aplicación literal, en la forma pretendida por la Administración demandada, llevaría a entender habilitada la encomienda de actividades ya no solo de mero desarrollo o ejecución, o complementarias o auxiliares de las funciones definidas dentro del objeto social sino incluso a los actos no conectados con el objeto social, lo cual pugna con la aplicación de las mencionadas disposiciones legales, que sí exigen esa conexión, que la propia parte demandada, al invocar esa doctrina, parece reconocer implícitamente que no existe.

En atención a lo expuesto, procede anular la encomienda de gestión impugnada, por infracción del ordenamiento jurídico, y en su virtud, condenar a la Administración a dejar sin efecto la encomienda, y a estar y pasar por tal declaración.

SEXTO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA procede imponer las costas procesales a la Administración demandada, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA contra la resolución de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural, por la que fue publicada, en el DOG nº 62 de 31 de diciembre de 2020, una encomienda de gestión al medio propio Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (Tragsatec), anulando la encomienda de gestión y condenando a la Administración demandada a dejarla sin efecto y a estar y pasar por esta declaración.

2º. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la Administración demandada, con el límite máximo de 1.500 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.