Sentencia Administrativo Nº 140/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2152/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 2152/2007

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO GRANADA NÚMERO UNO

SENTENCIA NÚM. 140 DE 2.008

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Don Manuel Ponte Fernández

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En la ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 2152/2007, dimanante de la pieza de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario número 1376/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Granada, en la que interviene como apelante DON Lucio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Fuentes Jiménez y asistido de Letrado, y como parte apelada el Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) representado por la Procuradora Doña Irene Ollero Robles y asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada, en fecha 14 de marzo de 2.007 , dictó Auto en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento núm. 1372/07 , tramitado ante el mismo, en el que se acordaba: "No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la recurrente. No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por las partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire, y al no haberse solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número Uno de Granada, en fecha 14 de marzo de 2.007, dictó Auto en la Pieza de Medidas Cautelares, correspondiente al Procedimiento núm. 2152/07 , tramitado ante el mismo, en el que se acordaba: "No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la recurrente. No se hace especial imposición de costas".

La Resolución impugnada se refiere al Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) en fecha 4 de septiembre de 2006, que acordó "1- poner de manifiesto al infractor el Expediente de Disciplina Urbanística por un periodo de quince días a que comparezca en el mismo y manifieste lo que a su derecho convenga; 2.- concluido que sea el periodo de audiencia, requerir al infractor para que reponga la realidad física alterada, demoliendo la obra ilegalmente ejecutada en el plazo de un mes....." . Dicha Resolución se dicta en el marco del expediente de disciplina urbanística número 069- X/2004, incoado el 22 de noviembre de 2004 por la ocupación de vial público con la construcción de una cochera, diferenciándose de otro expediente de disciplina urbanística incoado contra el mismo Apelante, número 068-X/2004, que se refería a la infracción consistente en ocupación de vivienda sin licencia de primera ocupación, y en consecuencia, este procedimiento se ciñe a lo resuelto respecto del primer expediente, 069-X/2004.

La parte recurrente, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado en cuanto que le imponía la reposición a la realidad física alterada, demoliendo la obra ilegalmente ejecutada en el plazo de un mes, lo cual fundó en el argumento de la pérdida de finalidad legítima del recurso y la inexistencia de perjuicios para los intereses generales, en cuanto que la ejecución del acto sería de imposible cumplimiento ya que, a su juicio, la supuesta cochera no existe, y la deducción de la Administración respecto de la misma es producto de un error del Ayuntamiento que ha confundido un chambao o pérgola situada sobre terrenos de su propiedad con una cochera, y por el contrario, la cochera que si existe adosada a la vivienda fue construida con la correspondiente licencia municipal de fecha 11 de septiembre de 1990, que se construyó en su día en el lugar autorizado y sin extralimitarse de la autorización concedida.

La Administración demandada se opuso a dicha suspensión , en base al principio de ejecutividad de los actos administrativos, y en todo caso, al no tratarse de vivienda ni siquiera habitual sino de una construcción accesoria, debiendo prevalecer los intereses generales sobre los particulares, además de que los perjuicios que se causarían a la parte no serian de imposible o difícil reparación, y las cuestiones de fondo planteadas no pueden ser resueltas en este incidente.

El Juzgado dicta auto denegando esta solicitud de suspensión, en base a que no concurrían las circunstancias que la justificaran, al ser construcción ilegal y accesoria y no de una vivienda, por lo que no se producía pérdida de la finalidad legítima, y por el contrario, considera la Juzgadora de instancia, la suspensión podría dañar el interés general creando la impresión en el resto de ciudadanos de tolerancia con la ilegalidad, y consiguiente fomento de otras ilegalidades.

SEGUNDO.- La parte Apelante alega que el Auto apelado no es ajustado a derecho, ya que de principio califica la construcción de ilegal, prejuzgando el fondo del asunto, y en cuanto a la impresión de tolerancia con la ilegalidad, es discutida por la Apelante al insistir en que en este caso, la resolución está motivada en situaciones de venganza personal, por ello insiste que existiendo como única prueba de la cochera supuestamente ilegal, la fotografía aérea que consta en el expediente como documento número cuatro, se acredita que la cochera cuya demolición se acuerda en realidad no existe y es de imposible cumplimiento, lo cual determina la imposición de multas coercitivas, suspensión de suministros de agua y luz además de la demolición subsidiaria de lo que crea oportuno el Ayuntamiento, pero ello, sería nulo de pleno derecho al basarse en un error de hecho, y lo único perseguido en este caso es el acoso al uno de los copropietarios de la vivienda, Presidente de la Comisión Deóntológica del Colegio de Arquitectos, que ha sancionado al Arquitecto Municipal Sr. José , aunque fuera de estas circunstancias personales también existen elementos objetivos que justificarían la suspensión, y ello está determinado por la perdida de la finalidad legítima, en cuanto se le obliga a hacer demolición de un elemento constructivo inexistente y en caso contrario se le suspenden los suministros de luz y agua, y esta situación dará lugar a situaciones jurídicas irreversibles, que justifican la aplicación del periculum in mora y la apariencia de buen derecho.

La Administración Apelada se muestra conforme con el argumento del auto de que la obra es ilegal por carecer de licencia, y sin que ello implique prejuzgar, ya que no consta que se hubiese solicitado licencia para la misma y en consecuencia no está amparada en la apariencia de buen derecho. Insiste en que el expediente se incoa por falta de licencia, y no por excederse de la obtenida en un principio, además de que estima que el contenido del Auto es correcto ya que también, entrando en cuestiones personales, podría pensarse que el padre del Presidente de la Comisión Deontológico del Colegio de Arquitectos tiene un trato de favor, además de que los argumentos de carácter personal que alega no pueden justificar lo evidente, que es la falta de solicitud de licencia municipal. Por otra parte, considera que la denominada pérgola de calas no es más que una auténtica cochera, como se ve en la fotografía acompañada al escrito de Apelación, en cuanto que se le da un uso de cochera y no de simple pérgola, el cual se refiere a una estructura para instalar sillas, mesas, bancos como zona al aire libre usada como merendero o cenador, pero no para guardar vehículos, lo cual demuestra que el acto no tiene un contenido imposible ya que consta que existe una estructura para guardar coches.

TERCERO.- La posibilidad de suspender los actos administrativos y, en general, la adopción de medidas cautelares durante la sustanciación del proceso o recurso contencioso-administrativo, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE . En este precepto tiene su engarce y dimensión constitucional la llamada justicia cautelar porque la potestad jurisdiccional no se agota en la declaración del derecho, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto. Ahora bien, la propia doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, a este respecto, los siguientes criterios: a) la efectividad que se predica en la tutela judicial de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (SSTC 14/1992 [R.T.C. 1992,14], 218/1994 [RTC 1994, 218] y 78/1996 [RTC 1996,78 ], entre otras); b) La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el Tribunal pueda decidir sobre la suspensión, o dicho en otros términos, para que la tutela judicial efectiva se considere satisfecha es preciso que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión (SSTC 66/1984 [RTC 1987,66] y 148/1993 [RTC 1993, 148 ], entre otras).

CUARTO.- Para la correcta resolución de una petición como la que nos ocupa, hemos de recordar la vigencia de los siguientes principios generales: a) La necesidad de justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Como señala el auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.997 , la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica; b) El aseguramiento de la finalidad del proceso, aprovechando el propio desarrollo jurisprudencial relativo a la anterior fórmula de la existencia de riesgo de daños o perjuicios irreparables o de difícil reparación, en el caso de ejecutarse el acto administrativo; c) Conforme al artículo 130.2 LJCA , el criterio de la ponderación de intereses, de un lado los generales y de terceros, y, de otro, los específicos del recurrente, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del proceso.

QUINTO.- La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional, se encuentra en la necesidad de evitar que la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA . Es decir, que la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el criterio rector que debe presidir la resolución en materia de suspensión de la ejecución del acto administrativo. En el caso de autos, es claro, a criterio de esta Sala, que la ejecución, en los términos que parece atribuirse en la resolución del Ayuntamiento de Almuñecar, y referida a una construcción no de obra existente junto a la vivienda, no implicaría, en principio, una situación en la que la finalidad legítima del recurso se resentiría, pues en el hipotético caso de prosperar el recurso jurisdiccional deducido contra la resolución cuya suspensión se postula, no se habrían causado perjuicios de imposible o difícil reparación, ya que la construcción referida tiene independencia constructiva del resto de la edificación de obra, incluida la cochera de obra que si fue autorizada, e implica que no podamos aceptar la tesis de que su demolición implique los perjuicios de imposible reparación, ya que serían objeto de una cuantificación económica indemnizable.

En cuanto al argumento de que la Resolución impugnada supone una resolución de fondo, al declarar de forma tajante que la obra es ilegal, debemos dar la razón a la parte Apelante, ya que precisamente este tipo de pronunciamiento, y con independencia de los márgenes jurisprudencialmente aceptados para valorar la apariencia de buen derecho, no son admitidos en la adopción de las medidas cautelares, y en consecuencia debemos corregir esta declaración contenida en los fundamentos jurídicos del Auto Apelado, en esta alzada, en que no se acuerda la suspensión, pero por las razones aquí esgrimidas, es decir por la falta de pérdida de finalidad legítima del recurso, dado que la ejecución de resolución administrativa no causaría perjuicios de imposible o difícil reparación al Apelante, teniendo en cuenta el objeto de la demolición. Por otra parte, atendiendo a estos mismos argumentos de imposibilidad de pronunciamiento alguno en esta fase cautelar sobre el fondo del asunto, tampoco podemos analizar los motivos de la parte Apelante, sobre las características de la obra, su legalización o incluso la innecesariedad de solicitar licencia para la instalación objeto de la demolición, lo cual implicaría, a juicio del Apelante, un contenido imposible a la ejecución controvertida, ya que reiteramos, todo ello está implícito en la cuestión de fondo en la que no podemos entrar a resolver en esta fase cautelar, ni siquiera en torno a la apariencia de buen derecho, ya que no concurren los requisitos para aplicar esta teoría, al igual que tampoco podamos tener en cuenta los motivos de carácter personal que también se alegan. Por ello, estimamos acertada la decisión final de no suspender el acto administrativo impugnado contenida en el Auto recurrido, pero por las razones anteriormente desarrolladas, y fundamentalmente por la ausencia de perjuicios de imposible o difícil reparación para el Apelante.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta Alzada a la parte Apelante, de conformidad con el art. 139, 21 de la LJCA 1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación que Doña Isabel Fuentes Jiménez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Lucio , interpuso contra el auto de 14 de marzo de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Granada que, en la pieza de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario número 1372/06, denegó la suspensión de la medida cautelar solicitada , y, en consecuencia confirmamos este pronunciamiento, imponiendo las costas causadas en esta segunda instancia a la parte Apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de la pieza separada de medidas cautelares al Juzgado de procedencia.