Sentencia Administrativo Nº 140/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 26/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 202/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , por la que se acuerda estimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 8 de agosto de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí D. Pedro Antonio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, prohibición que se hace extensiva a los Estados del Espacio Schengen y a cualquier otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo al efecto.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la Administración del Estado, y, como parte apelada, D. Pedro Antonio .

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia, en Procedimiento Abreviado número 202/12, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Debo estimar y estimo totalmente la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 202/2012, por la letrada Sra. Castán, en representación del recurrente, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Segovia de fecha 8-08-2012, declarando que la misma no está ajustada a derecho'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia revocando la apelada y se confirme la legalidad del acuerdo de expulsión del acto dictado por la Administración.

Dado traslado del mismo a la parte actora, ésta solicitó se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme, en todos sus extremos, la sentencia recurrida.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Administración demandada se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Para dictar sentencia pueden tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto si las mismas constan en el expediente administrativo, aunque no se hayan recogido o valorado de manera específica en la resolución y que, a pesar de la autorización de residencia de larga duración que tenía concedida el interesado, en el presente caso resulta procedente la medida de expulsión, en atención a su evidente peligrosidad para el orden público y la seguridad ciudadana.

2.-La posibilidad de valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aun cuando la resolución no lo haya hecho de forma expresa, venía siendo admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las expulsiones por estancia irregular. Así en reiteradas sentencias como las de 18 de enero , 25 de enero y 9 de febrero de 2007 .

3.-En el presente caso concurren circunstancias suficientes para entender que la medida de expulsión resulta proporcionada, aunque afecte a un residente de larga duración: 1.-La condena penal que le ha sido impuesta es relevante por su duración (tres años y dos meses), por su naturaleza del delito cometido (contra la salud pública) y por lo reciente de su fecha (el delito se cometió el 26 de abril de 2011, la sentencia es de 2 de febrero de 2012 y el acuerdo de inicio del expediente de expulsión se dictó el 3 de julio de 2012. 2.-El actor tiene 42 años y no ha acreditado arraigo familiar alguno en España. 3.-La comisión del delito es posterior a la obtención de la autorización de residencia de larga duración. Pero el delito cometido acredita el riesgo que supone la permanencia en España del actor para el orden público y la seguridad ciudadana.

4.-El actor no es perceptor de prestaciones por desempleo.

Por su parte, el apelado formuló las siguientes alegaciones:

1.-Se niegan los hechos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación, admitiendo solamente los que sean expresamente reconocidos en el presente escrito de impugnación.

2.-El recurrente goza de la residencia permanente desde el 10 de abril de 2001, circunstancia que la Administración demandada no ha estudiado individualizadamente y de conformidad con la interpretación dada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, que requiere un plus de motivación que no es exigible respecto de los ciudadanos extranjeros que carezcan de la residencia permanente. También en este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 695/12 .

3.-En el aquí recurrente-apelado no existen causas penales pendientes y su conducta no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

4.-Ha estado prestando servicios profesionales de forma continuada desde hace 10 años, cotizando a la Seguridad Social. Tiene derecho a percibir una prestación por desempleo, por lo que no se puede imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.-Que es indudable que si la resolución administrativa careciese de motivación, daría lugar a la anulación de la misma, con retroacción de actuaciones para que se procediese a una adecuada motivación. No obstante, es preciso tener en cuenta que esta Sala, en aplicación de la doctrina recogida tanto por el Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional, ha venido afirmando que la motivación puede recogerse de forma indirecta, con referencia a informes que consten en el expediente o a las actas o pruebas que consten en el mismo. En ese sentido se ha venido expresando ya esta Sala en la lejana sentencia de fecha 28 de junio de 2002, recurso 37/2001 , ponente: D. José Luis López-Muñiz Goñi, que ha venido siendo recogida por innumerables posteriores sentencias de esta Sala:

' TERCERO.- cuestión distinta es la relativa a la motivación del acto impugnado.

Por su parte la sentencia del Tribunal Superior de Valencia, de fecha 03-11-1997 , En lo que atañe a la motivación de los actos recurridos, dice, es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial: 'La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( STS. 29 de Septiembre de 1.992 ).

Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así:

'... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC. 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75188, 199191, 34192, 49192,111 ( STC. 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el T.Constitucional ha afirmado que '... la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE ' ( STC 224/1992, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( STS. 25 de Enero de 1.992 ).

'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970. El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' -S. 17 de Julio de 1.981- y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' -S. 16 de Junio de 1.982-. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, ... esta exigencia va insita en el mismo acto ( STS. 18 de Mayo de 1.991 ).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( SS 11 de Marzo 1 . 978, 16 de Febrero 1.988 ) 11 ( STS. 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -articulo 93.3 LP A-.' ( STS. 23 de Mayo de 1.991 ).

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3 de Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 '.

Por tanto, procede poner en relación la resolución administrativa, realmente escueta en su fundamentación, con el contenido del resto de resoluciones, informes y denuncias que constan en el expediente administrativo. Esta doctrina no ha sido tenida en cuenta por la sentencia apelada.

TERCERO.-Respecto de la alegación de nulidad formulada en la demanda por vulneración del procedimiento administrativo establecido, procede poner de manifiesto que realmente se ha seguido el trámite del procedimiento preferente del art. 235 del R.D. 557/2011 , no el procedimiento ordinario del art. 227. Por otra parte, no se acredita mínimamente que esta circunstancia, de no haberle indicado la facultad de reconocer voluntariamente su responsabilidad, le haya podido causar una mínima indefensión al aquí recurrente-apelante, por lo que no estaríamos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 63 de la Ley 30/1992 , y mucho menos en alguno de los supuestos contemplados en el art. 62 de la misma Ley .

CUARTO.-Por lo que se refiere, y de mayor trascendencia para la resolución de este pleito, a si procede aplicar o no procede aplicar lo recogido en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , teniendo en cuenta que se trata de un extranjero con autorización de residencia permanente, esta Sala ha venido recogiendo en las últimas sentencias la influencia que ha tenido, en la interpretación de este precepto en relación con el art. 57.2, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003 , realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009. Esta Sala recientemente se ha pronunciado en un supuesto de un residente de larga duración, en sentencia de fecha once de mayo de dos mil doce, dictada en el recurso de apelación 27/2012 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, en la que se recoge también el criterio seguido por anteriores sentencias en las que se trataba igualmente de expulsiones de residentes de larga duración, de la siguiente manera:

'Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid , de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011, la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:

"Por otro lado, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, 'Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente', y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero , establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que '9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'. O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría 'solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana', obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2 .

Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de Diciembre del 2011 , trata la cuestión litigiosa señalando que:

'La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre ; que añade que 'merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)', añadiendo la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos que venimos citando, que 'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a )', y aunque esta sentencia concluye con la desestimación del recurso contencioso-administrativo ello no es por aplicación automática del artículo 57.2 sino por apreciar la existencia en el caso concreto de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público unido a que 'tiene pocos vínculos con este país, pues el domicilio que legalmente tiene establecido se encuentra muy lejos. A esta circunstancia cabe añadir que no se acredita trabajo que haya venido realizando con anterioridad a adoptarse la medida de expulsión, lo que evidencia un nulo arraigo laboral. Tampoco se acredita un arraigo social, y no puede considerarse suficiente el hecho de que conviva con sus dos hermanos y que haya adquirido una vivienda frente a la gravedad del delito, muy superior a la gravedad que pueda suponer el orden público y la seguridad ciudadana a que se refiere la Ley Orgánica 1/92. Tampoco se acredita adecuadamente un domicilio estable... Concurre sobradamente la causa de expulsión adoptada por la administración en la resolución impugnada, sin que se aprecie error alguno en la sentencia dictada, que es objeto de apelación, y sin que se pueda apreciar la concurrencia de circunstancias de las previstas en el art. 57.5.d) de la LO 4/2000 , que recoge las comprendidas en el número 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE . Por lo que procede mantener la expulsión acordada por la resolución administrativa'.

Por otro lado, la STSJ de Cantabria, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2011 , señala que: 'En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE . Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, num. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública... (omitimos transcribir estos preceptos para evitar reiteraciones). Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública'. Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999 , Calfa, C- 348/96, Rec. p . I- 11, apartado 24 , y de 7 de junio de 2007 , Comisión/Países Bajos, C-50/06 , Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27 ; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006 , Comisión/Alemania, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/02 , Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).

En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.

Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 . Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería. Y si con la redacción anterior, conforme a la cual «los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana», el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b ) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.

Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia'.

Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:

a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx ('Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados') puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 )".

Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012 , y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011 ):

'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.

Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000, debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92, pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena').

Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de 'comercio al por menor en establecimiento.

Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante".

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.

En el supuesto presente, nos encontramos con una persona de ha sido condenada por sentencia de fecha 2 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Melilla , por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y dos meses de privación de libertad (además de una multa). Los hechos por los que fue condenado el aquí apelante ocurrieron el día 26 de abril de 2011, según se recoge en la propia sentencia penal. No constan otros motivos de trascendencia por los que se haya acordado la expulsión, y el aquí apelante parece ser que reside en España debe hace mucho tiempo, desde el año 2000, como se desprende del informe de vida laboral que consta en las actuaciones. No consta arraigo familiar alguno, ni se aporta ficha de empadronamiento.

Ninguna de estas circunstancias se han tenido en cuenta, ni considerado por la resolución administrativa impugnada, que simplemente aplica el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Es indudable que la resolución administrativa debería haber motivado muy adecuadamente si concurren las circunstancias del art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , por cuanto que el aquí apelante era titular de una autorización de residencia permanente; ahora bien, no es preciso acordar la retroacción de actuaciones si de las pruebas que constan en las actuaciones se pueden tener en cuenta y analizar todas estas circunstancias a las que se refiere el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , así como a tener en cuenta y fundamentar adecuadamente la peligrosidad de esta persona en atención a su comportamiento, como exige la Directiva traspuesta por la Ley Orgánica 2/2009.

Sin duda el grave delito cometido evidencia una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública; y el hecho de que se trate de un único delito, no supone que no se trate de una amenaza real, sino que no ha podido seguir delinquiendo por encontrarse en prisión, sin que conste ni se acredite un comportamiento adecuado en el centro penitenciario. En cuanto a suficientemente grave para el orden público, no precisa mayor fundamentación sino simplemente apreciar el tipo de delito por el que ha sido condenado, al tratarse de un delito contra la salud pública, como se denota por los hechos probados recogidos en la sentencia condenatoria, en la que se expresa que intentó introducir con su vehículo ' ...oculto en un doble fondo practicado bajo la rueda de repuesto 79 paquetes de diferentes formas y tamaños, de una sustancia al parecer hachís,...'.Se acredita una gravedad en los hechos atendiendo a la cantidad transportada (más de 12 kilos de hachís), denotando una gravedad actual (basta ver la fecha de los hechos) y suficiente como para considerar que procede la expulsión, puesto que los hechos ocurrieron hace menos de dos años, y en concreto la instrucción del expediente administrativo se llevó a cabo cuando el aquí recurrente se encontraba en prisión en cumplimiento de la condena impuesta por estos hechos.

En cuanto al tiempo que reside en España, no puede ser considerado como de especial trascendencia, pues ni siquiera acredita un empadronamiento, aportando únicamente un informe de vida laboral emitido el día 13 de julio de 2006, junto con una nómina de fecha 25 de enero de 2007. No aporta una adecuada relación de vida laboral, no acreditando haber cotizado a la seguridad social, ni que acredite que se encontraba trabajando de una forma continuada en España, puesto que no tenemos ninguna prueba de que trabajase con posterioridad a enero de 2007.

Indudablemente, no sabemos el arraigo que tiene en su país, pero si observamos la sentencia penal por la que fue condenada por un delito contra la salud pública, podemos darnos cuenta de que fue detenido justamente en la estación marítima de Melilla, lo que evidencia que procedía precisamente de su país, acreditando una relación estrecha con su país de origen.

En cuanto a los efectos que la expulsión pueda tener respecto de otros miembros de la familia, parece que son nulos, pues no no acredita que tenga ningún familiar en España.

Por último, la edad del expulsado (nacido en 1962) no supone una dificultad añadida a la dificultad que implica toda expulsión.

Tampoco tenemos conocimiento, son unas meras manifestaciones, de que el aquí recurrente-apelado fuese beneficiario de alguna prestación por desempleo, por lo que no es de aplicación el artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica 4/2000 ; incluso se ignora si tuviese derecho, de cumplirse los requisitos, a algún tipo de prestación por desempleo.

La resolución de expulsión se encuentra ajustada a derecho, por lo que lleva a la ineludible consecuencia de tener que estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada.

QUINTO.- La demanda alega la falta de motivación en la aplicación del artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia).

Todas las alegaciones formuladas en relación con la proporcionalidad de la medida adoptada parecen referirse a que se debió acordar la sanción de multa, en lugar de la expulsión. Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión; es cierto que la sanción principal prevista en la Ley Orgánica 4/2000 para imponer por las infracciones que considera es la sanción de multa, pero en el presente supuesto esta misma Ley Orgánica no prevé otra medida distinta que la de expulsión para aquellos supuestos comprendidos dentro del art. 57.2 , sin que proceda sustituirla por una multa, al no preverlo.

En cuanto a la extensión de la medida acordada (3 años de prohibición de entrada en España) se encuentra ajustada a la normativa prevista en el art. 55,3 y en el art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000 , comprendiéndose lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , y que si bien es cierto que no se hace una específica motivación en la resolución sancionadora, lo cierto es que la gravedad de los hechos y la falta de una adecuada acreditación de los medios de vida del mismo en España (realmente no se acredita ningún medio de vida legal en España a partir de enero de 2007), así como también la falta de una adecuada acreditación de un arraigo, tanto laboral, como familiar, determinan que se ajuste a derecho la imposición de la medida de expulsión por un periodo de 3 años.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , no procede hacer especial imposición de costas, respecto de las causadas en esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el número 26/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 202/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , por la que se acuerda estimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 8 de agosto de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí D. Pedro Antonio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, prohibición que se hace extensiva a los Estados del Espacio Schengen y a cualquier otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo al efecto; y, en virtud de esta estimación del recurso, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que se declara ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

No se hace especial imposición de costas, respecto de las causadas en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Jose Matias Alonso Millan, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecinueve de abril de dos mil trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.