Sentencia Administrativo Nº 140/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 951/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0024148

Recurso de Apelación 951/2013

Recurrente: D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 140/14

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En Madrid a 25 de febrero de 2014.

Vistos los autos del recurso de apelación número 951/2013 que ante esta Sala ha promovido D. Héctor , representado por la procuradora Dª Ana Isabel Nesofsky Cervera, contra la Sentencia dictada con fecha de 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid ; siendo parte la DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto Recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 1 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 23 de diciembre de 2010 por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid dictó sentencia con fecha de 20 de mayo de 2013 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo declarar y declaro inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Héctor contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 1 de Abril de 2011, que se describe en el primer antecedente de hecho, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado 5 de febrero del año en curso, fecha en la que comenzó, finalizándose el día 12 siguiente.

Es PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tienen por objeto la sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2011 de su registro, por la que se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 1 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de de 23 de diciembre de 2010 por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La Sentencia apelada fundamentó su pronunciamiento en los siguientes términos:

' 1º El ciudadano de Nigeria DON Héctor contrajo matrimonio con la ciudadana española Dª Casilda el día 23 de Noviembre de 2007.

2º Solicitó el día 25 de Noviembre de 2008 la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que le fue denegada por resolución de la Delegación del gobierno en Madrid de fecha 8 de Febrero de 2010, en razón a que fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de fecha 17 de Marzo de 2001 a la pena de nueve años de prisión y 180.303 Euros de multa por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Dicha resolución quedó consentida y firme, al no haber sido recurrida por el demandante.

3º El 27 de Septiembre de 2010 solicitó nuevamente dicha tarjeta, pero dicha solicitud se deniega por la resolución impugnada, aunque en ella se dice que se inadmite a trámite, al amparo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , por no haber variado las circunstancias que motivaron la denegación de la solicitud anterior.

4º DON Héctor cumplió la condena y extinguió la responsabilidad penal por dicho delito el día 1 de Junio de 2012'.

SEGUNDO.- Disconforme con la Sentencia de Instancia, D. Héctor interpone el presente recurso de apelación en el que formula las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- En primer lugar es de justicia reconocer que el Juzgado, al que respetuosamente nos dirigimos para que eleve los autos al Tribunal Superior de Justicia, ha hecho suya la tesis de esta arte que denunció persistentemente la ilegalidad del intento, corregido por S.Sª, de inadmitir a trámite la solicitud del actor aplicando la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 4/2000 (desobedeciendo el mandato claro del artículo 1 .3 de la misma Ley que prohibe la aplicación de aquellos aspectos que pudieran ser desfavorables a los extranjeros comunitarios y a sus familiares) y ha considerado, en su lógica consecuencia, que el acto impugnado es una resolución desestimatoria de la nueva solicitud realizada.

Ahora bien, hecha la anterior precisión, lo que no compartimos en absoluto es la conclusión del razonamiento del juzgador 'a quo' del que se deriva la inadmisibilidad del recurso en una suerte de lección sobre inadmisiones a la administración (si se me permite la licencia literaria), para perplejidad del actor y de quien humildemente defiende su interés.

SEGUNDA.- Nos dice el juzgador, en síntesis, que el acto impugnado decide desestimar la segunda solicitud del actor sobre la motivación, clara y concisa ciertamente, de que anteriormente se le había denegado esa misma solicitud por resolución consentida y firme. Ahora bien, no por el mero hecho de su condena penal, así no se incumple el artículo 15.4.d) del Real Decreto 24012007. Ello le conduce a apreciar la legalidad del acto, aunque ya sea un acto formalmente distinto al defendido por la abogada de) Estado, y a entender que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto prevista en el articulo 69.c en relación con el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Es decir, que el acto impugnado no es susceptible de recurso contencioso administrativo por tratarse de un acto confirmatorio de otro anterior no recurrido, lo que lleva al punto de partida inicial situando al actor en la misma posición que estaba 1inte la administración, eso sí, con un acto administrativo corregido. Nos encontramos por cierto, en la paradoja de que un procedimiento contencioso administrativo que declara la inadmisión de la demanda que lo origina altera de facto el acto administrativo impugnado, modificándolo para que todo siga igual.

Esta conclusión nos parece del todo punto errónea. El Real Decreto 240/2007 no es mera regulación interna sino la transposición del derecho comunitario, concretamente de la Directiva 2004/38/CE, y como acertadamente señaló la Sentencia 1554/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , entre otras, siguiendo la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE C-33/2007 de 10 de julio de 2008 , [entre otras anteriores) y de nuestro Tribunal Supremo (STS de 11 de diciembre de 2003 ), la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la citada norma europea. El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Guiándonos mediante el faro de esta línea doctrinal, que además es persistente y sobradamente conocida entre los operadores jurídicos, no podemos sino concluir que los aspectos formales han conducido al juzgador 'a quo' a un puerto muy alejado de la justicia. En efecto, si reconocemos que el acto impugnado no puede inadmitir a trámite la solicitud porque eso es ilegal y que en consecuencia es una resolución sobre el fondo de la solicitud del actor, ello solo nos puede conducir a analizar su adecuación al artículo 27 de la citada directiva o, lo que es lo mismo, al artículo 15.4.d) del Real Decreto 24012007, norma de trasposición que recoge fielmente su contenido. Y ello pese al artículo 28 de la LJCA que, como derecho interno que es, debe ser interpretado conforme a las normas internacionales.

TERCERO.- Bajo este enfoque, que es el que defendemos por aplicación rigurosa de la legalidad pero también por justicia material, el acto administrativo impugnado adoptó la medida de denegación de la tarjeta solicitada sin justificar mínimamente la concurrencia de los requisitos establecidos por la norma europea, es decir que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave en el momento de la solicitud.

Ni la Directiva 2004/38/CE ni el Real Decreto 240/2007 impiden hacer varias solicitudes ni reiterar solicitudes anteriores, aunque éstas no hubiesen sido recurridas, en lógica protección de un derecho sustantivo que tienen todos los ciudadanos europeos en cualquiera de los Estados miembros y también sus familiares. El artículo 1 de nuestro RD 240/2007 traspone el objeto de la citada norma europea con el siguiente tenor literal; 'El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia (...)', ¿cómo podemos admitir que el ejercicio de un derecho (que no la solicitud de una licencia) pueda condicionarse a las veces que se haya pretendido hacer valer, aún sin haberse recurrido? Desde la más estricta aplicación de la ley, y de la justicia, no podemos admitir algo así. El acto impugnado debió fundar su denegación en la concurrencia de (los requisitos expuestos y no lo hizo. Por cierto, tampoco lo hizo el primero.

Y a partir de ahí, evidentemente, se desploma el resto de la motivación de la sentencia de instancia; claro que ha habido indefensión al haberse dictado el acto sin respetar el procedimiento legalmente establecido, tal es así que el propio juzgador, criticando su esencia formal, la ha modificado para ajustarla a la legalidad a patadas (valga la licencia literaria, respetuosamente); por supuesto que no es el actor quien tiene la carga de probar que no representa una amenaza social, ¿ dónde se dice eso?, su única obligación es solicitar la tarjeta cuando su residencia va a superar los tres meses aportando junto a su solicitud la documentación establecida en el artículo 8 del real decreto; y claro que es la administración la que debe probar esa amenaza en caso de aplicar la medida del articulo 15 ¿cómo podemos admitir la inversión de la carga de la prueba propuesta por el juez de instancia al final del quinto párrafo de su fundamento de derecho IV?; y por fin, claro que se vulneran derechos fundamentales del recurrente, y de su esposa, como son el derecho a la vida íntima y familiar y al libre desarrollo de su personalidad.

CUARTO.- Finalmente queremos también señalar la incongruencia de la sentencia del juzgado de lo contencioso cuando, tras razonar sobre la legalidad de una resolución denegatoria por ser esta confirmatoria de una denegación anterior y previo fallo de inadmisión del recurso, aconseja paternalmente al actor a reiterar su solicitud una vez cumplida la condena (último párrafo del fundamento de derecho lV). Cumplimiento que ocurrió casi un año antes de que se dictase la sentencia impugnada y que, en todo caso, no constituye por sí sola (la condena penal cumplida o no) razón para adoptar la medida denegatoria impugnada ( art.15.4.d RD240/2007 ). Con esta guinda se invita al recurrente a perpetuarse en un círculo vicioso del que esta alzada se presenta como la única salida'.

TERCERO.-La Administración demandada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la LO 4/2000 , 3. 'Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

Así las cosas, la Resolución administrativa recurrida en la Instancia por la que se inadmitía la solicitud de residencia de familiar de la Unión Europea, en aplicación de Disposición Adicional 4º c) de la Ley 4/00 , no es conforme a derecho.

Reconocido este hecho, el Juzgado, planteó de oficio, previa audiencia de las partes la inadmisibilidad del recurso por acto previo firme y consentido e inadmitió por esta causa el recurso contencioso administrativo.

Pues bien, no compartimos la decisión adoptada en la Sentencia apelada puesto que entendemos que el interesado planteó una nueva solicitud de tarjeta de residente comunitario, sin que esta nueva solicitud quede impedida por el hecho de haber presentado una solicitud anterior y de no haber recurrido su denegación. Más aún cuando, como se expone en la demanda presentada en la Instancia, la nueva solicitud estuvo motivada por la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por LO 5/10, de 22 de junio, que determinó la aprobación de una nueva liquidación de condena por Decreto del Secretario Judicial de la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Madrid que aprobó la extinción de su condena el 1 de junio de 2012, acelerando su progresión en grado y la obtención de su libertad condicional el 3 de mayo de 2011.

Así pues debemos examinar si, con forme a la normativa de aplicación, tienen el apelante derecho a la tarjeta de residente de familiar comunitario instada.

QUINTO.- Como ha señalado este Tribunal en Sentencia de 21 de marzo de 2006 (recurso de ordinario 1.689/2003) en relación a la expedición de tarjetas de residencia en régimen comunitario Conforme según se contempla en la Directiva del Consejo 1964/221/CEE, de 25 de febrero, ésta no llega a definir el concepto de orden público pero sí impone algunas restricciones a su aplicación, como puede ser, por ejemplo, la de impedir que la restricción prohibición de entrada o la expulsión puedan proceder por motivos económicos ( artículo 2.2), o que se funde en la mera constatación de que sobre la persona pesa alguna o algunas condenas penales ( artículo 3.2). De hecho, actualmente, la Directiva 2004/2038/ CE , de 29 de abril, en su artículo 2, determina que: ' 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Habrá que acudir a la Jurisprudencia para determinar el alcance del concepto de orden público a los efectos buscados. Ya el Tribunal de Justicia Europeo en su Sentencia de 27 de octubre de 1997 (Asunto 'Mónica contra Marcos '), en el sentido de que esa sentencia podría ser indicativa a su vez de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (Fundamento de Derecho 29), de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que sí sería admisible. En el mismo sentido la sentencia de 3 de septiembre de 2000 (C-355/98 , Comisión- Bélgica, Rec. P. 1-10405, punto 28) que señala que tratándose de razones de orden público y de seguridad pública se debe recordar de una parte que la noción de orden público supone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Como todas las derogaciones de un principio fundamental de trato la excepción del orden público debe ser interpretada de manera restrictiva. En igual sentido sentencia de 19 de enero de 1999 , Caifa, C-348/96 , Rec. p. 1-11, puntos 21 y 23). En relación con la actividad contraria al orden público debe aplicarse la doctrina que sobre el concepto jurídico indeterminado ha venido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicable al considerarse más estricta en cuanto a la restricción de los derechos reconocidos a los extranjeros en España, ex art. 19 de la CE . Dicha doctrina sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las Sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1997 ( asunto 30/1977, Mónica contra Marcos ), es la siguiente:

a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del TJCCEE de 27 de octubre de 1977 de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la directiva núm. 64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estar condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público. b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, 'para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). En nuestro país, la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 señala que la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptible de ser calificadas como contrarias al orden público. Y, la Sentencia de 19 de febrero de 2000 establece que aunque en referencia a un ciudadano de la unión, expresa que:'También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Caifa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida'.

Con base a dicha doctrina procede analizar casuísticamente cada uno de los supuestos que pudieran surgir pues no a todos ellos se puede precisar una solución unívoca ya que según las circunstancias que resulten acreditadas en cada procedimiento se podrá determinar si concurren los supuestos de orden público aducidos por la Administración.

SEXTO.-Debe señalarse que la primacía del derecho comunitario expresado en las directivas antes citadas desplaza la aplicación del Derecho interno. El régimen para la permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo aplicable a los familiares de los españoles singularmente al cónyuge del español siempre que no estén separados de derecho, no puede ser más exigente que para el resto de los extranjeros sino al contrario. No parece pues razonable permitir la renovación a extranjeros sin vínculos de parentesco con nacionales de España o de otros países de la unión Europea y no permitir la expedición por primera vez de dicha tarjeta a aquellos que si mantiene vínculos de parentesco, y que han asumido obligaciones de convivencia en común conforme al artículo 68 del Código Civil , obligación que sólo podrá ser cumplida por el cónyuge español si no se permite la residencia de su cónyuge, abandonando el territorio nacional, lo que e cierta medida infringiría el derecho a elegir libremente su residencia en territorio nacional. Ha de señalarse por otra parte que el Real Decreto 240/2007sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no vincula la decisión a la carencia de antecedentes penales sino a razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. Y debe señalarse que la actuación administrativa no evalúa dichas circunstancias pues aún cuando el recurrente haya sido ejecutoriamente condenada como autor de un delito contra la salud pública, no se evalúa si al día en que se dictó el acto administrativo recurrido persistía dicho peligro o si por el contrario no se trataba de un peligro ya pasado, más aún cuando el mero disfrute de la situación de libertad condicional supone que existe una previsión de hacer vida honrada en libertad, no habiéndose otorgado dicha libertad condicional si la recurrente fuese una amenaza contra el orden, la seguridad o la salud pública.

En suma el goce de la situación de libertad condicional otorgada por un órgano estatal tras la evaluación de los expertos que compone la junta de tratamiento es incompatible con la percepción de que la recurrente constituya una amenaza presente contra el orden público.

El recurso de apelación ha de ser pues estimado.

SEPTIMO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales causadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto promovido D. Héctor , representado por la procuradora Dª Ana Isabel Nesofsky Cervera, contra la Sentencia dictada con fecha de 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid , debemos revocar la Sentencia apelada y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Héctor contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 1 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 23 de diciembre de 2010 por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, declarando el derecho del apelante a obtener la tarjeta de residencia de familiar comunitario. Sin costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública el día 7/03/14. Doy fe.