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Última revisión
04/01/2016
Sentencia Administrativo Nº 140/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 100/2014 de 11 de Noviembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Noviembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: VICENTE ORTIZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 140/2015
Núm. Cendoj: 28079230042015100297
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4018
Núm. Roj: SAN 4018:2015
Encabezamiento
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. JOSÉ LUIS VICENTE ORTIZ
Madrid, a once de noviembre de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS VICENTE ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
'Fijar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014 por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que desarrollan simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica que figuren a continuación:
Sociedad Matriz/Sociedad Porcentaje de reparto
AGRI-ENERGIA, S.A. 0,048324
AJUNTAMENT DE LLAVORSI 0,001194
CANDÍN ENERGÍA, S.L. 0,014584
COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA CATRALENSE, COOP. V. 0,011860
- COOP. ELECTRICA BENEFICA S. FRANCISCO DE ASIS COOP. V. 0,050829
COOPERATIVA POPULAR DE FLUIDO ELÉCTRICO DE CAMPRODON S C C 0,007477
E.ON ESPAÑA, S.L.U. 2,368956
EL GAS, S.A. 0,032535
ELECTRA ADURIZ, S.A 0,037477
ELECTRA CALDENSE, S.A. 0,043509
ELECTRA DE AAAESTRAZGO 0,035470
ELECTRA DEL CARDENER, S.A. 0,012679
ELÉCTRICA VAQUER, S.A. 0,011082
ENDESA, S.A. 41,612696
ENERGÍAS DE BENASQUE, S.L. 0,010454
ESTABANELL Y PAHISA S.A. 0,208497
FUCIÑOS RIVAS, S.L. 0,014975
GAS NATURAL SDG, S.A. 14,185142
GRUPO BERNÁRDEZ INVERSIONES, S.L. 0,018787
GRUPO CORINPA, S.L. 0,000004
HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A. 2,649114
HIJOS DE JOSÉ BASSOLS, S.A. 0,078391
IBERDROLA, S.A. 38,474516
NAVARRO GENERACIÓN, S.A. 0,007653
PRODUCTORA ELÉCTRICA URGELENSE (PEUSA), S.A 0,043498
SERVILIANO GARCÍA, S.A. 0,009497
SUMINISTROS ESPECIALES ALGINETENSES COQP. V. 0,010800
TOTAL GENERAL 100'.
Asimismo, es objeto de impugnación indirecta el artículo 45 de la Ley 24/2013 , que contempla los aspectos relativos al reparto del coste del bono social, estableciendo que éste será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. Esta obligación es regulada por la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fija los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, que establece los porcentajes que las empresas obligadas tienen que asumir en la financiación del bono social.
La recurrente es una sociedad matriz de un grupo de sociedades afectadas por la obligación de financiación del bono social, que se dedica al desarrollo de actividades en el sector eléctrico y cuyo objeto social es la producción de energía eléctrica a través del aprovechamiento de fuentes o recursos naturales.
Se ha de indicar, primordialmente, que se han planteado diversos recursos en los mismos términos que el presente, tramitados unos por el procedimiento especial de derechos fundamentales en relación con liquidaciones provisionales de períodos diversos, realizadas a otras entidades por el mismo concepto, habiéndose dictado sentencias desestimatorias (véanse, entre otras, sentencias de esta Sala de 22.07.15 - D.F. 5/14-; de 15.07.15 - D.F. 12/14-; 22.07.15 -D.F. 15/14 ; y 15.07.15 -D.F. 1/15 y otros por legalidad ordinaria habiéndose ya pronunciado la Sala en sentencias desestimatorias de los recursos planteados (procedimientos, entre otros, P.O. 1283/14 , 186/14 y 187/14 ).
Para examinar y comprobar si ha existido o no la vulneración alegada, se hace preciso partir de las siguientes premisas:
1.- Con el fin de proteger a los consumidores considerados más vulnerables, el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril , creó el llamado Bono Social, consistente en una bonificación en las facturas domésticas de los indicados consumidores circunscrita a las personas físicas en su vivienda habitual, bonificación que cubriría la diferencia entre el valor de la Tarifa de Último Recurso y un valor de referencia denominado tarifa reducida, que se aplica a los colectivos vulnerables, configurándose como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad.
La STS de 7 de febrero de 2012 estimó el recurso interpuesto por IBERDROLA -en tanto que empresa afectada por la obligación de financiación del bono social impuesta por el RDL 6/2009- y consideró la financiación del bono social contraria a los requisitos de transparencia, ausencia de discriminación y posibilidad de control propios de las obligaciones de servicio público, con arreglo al artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 .
2.- El bono social se configura como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad, como una medida de protección a los clientes finales socialmente vulnerables de las previstas en el apartado 5 del artículo 3 de la Directiva Comunitaria , desarrollado por la Ley 24/2013, considerándose una obligación de servicio público según lo dispuesto en la directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Su aplicación se encomendaba a los comercializadores de referencia. Entre los supuestos de finalidades a que pueden responder a las obligaciones de servicio público, se encuentra el del precio de los suministros.
3.- Por lo que se refiere a la financiación de esta bonificación se establecía que sería compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, remitiéndose la regulación y el procedimiento de liquidación y de las aportaciones que corresponderían a cada una de las empresas a una futura regulación establecida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Como norma de cierre se establecía la posibilidad de exonerar de la obligación de contribuir a la financiación a los titulares de instalaciones de generación que no superasen un concreto umbral de volumen de negocios a escala nacional.
4.- La Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, estableció en su disposición adicional segunda el mecanismo de liquidación del bono social. De modo que los comercializadores de último recurso informaban a la CNMC de la facturación de bono social aplicado durante el mes anterior y la CNMC habría de practicar las correspondientes liquidaciones a las empresas obligadas a su financiación.
5.- La STS de 7 de febrero de 2012 (rec. Ord. 419/10 ). Esta STS resolvió la impugnación jurisdiccional de la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, deducido contra las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden de referencia, sosteniéndose además la inconstitucionalidad de la norma legal de cobertura, el Decreto-Ley 6/2009 , así como la contravención del derecho comunitario aplicable, entonces constituido por la Directiva 2003/54, sustituida luego, en términos semejantes, por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
En esta STS, el Tribunal Supremo acepta que el bono social ha de considerarse una medida de protección de clientes finales socialmente vulnerables prevista en el art. 3, apartado 5 de la Directiva 2003/54/CE , cuya financiación puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refería el art. 3.2 de la indicada Directiva. Ahora bien, supuesta esta naturaleza jurídica, el Tribunal Supremo razona que en el establecimiento de la medida de servicio público, esto es, en el mecanismo de financiación del bono social (no por lo que respecta al bono en sí mismo) no se respetaron las exigencias comunitarias de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control. A esta conclusión se llega tras constatar que no se especifican ni justifican (ni en la exposición de motivos ni en el texto de la norma legal, ni en los debates parlamentarios de convalidación) las razones por las cuales la financiación del bono social se carga tan sólo a empresas que realizan la actividad de generación y, dentro de este, únicamente a unas concretas empresas. Se desconoce la justificación de esta opción de financiación de lo que no es más que una ayuda social en vez de haber optado por otros posibles modos de financiación, tales como implicar a todos los sectores eléctricos, a la generalidad de los usuarios, a unos y otros, o, finalmente, haber optado por financiarlo con cargo a los presupuestos estatales. Tampoco se especifica el criterio de distribución de la carga financiera entre las empresas que nominativamente se relacionaban el Decreto-Ley, razón por la cual la distribución de la carga no es susceptible de control ante los tribunales por los sujetos afectados, lo que hace incidir a la medida en vulneración de la exigencia comunitaria de susceptibilidad de control.
La STS expresamente considera que la regulación del mecanismo de financiación por medio de Decreto-Ley respeta las exigencias de reserva legal en el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público en que consiste la medida de financiación; así como que 'seguramente el Gobierno español pueda optar, frente a otras soluciones presentes en el derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social, o incluso, una parte de dicho sector, esto es, en forma alguna se rechaza en términos genéricos la capacidad del Gobierno para escoger tal opción.'
6.- Las consecuencias extraídas por el TS de la constatación de que la medida de servicio público en que consiste el mecanismo de financiación del bono social vulneraba, en aquella concreta configuración, el derecho comunitario, fueron que la norma legal que las estableció y que prestaba cobertura a la Orden ministerial directamente impugnada, resultaba inaplicable. De ello deduce el Tribunal Supremo la estimación del recuso en relación con determinados preceptos de la Orden Ministerial directamente impugnada, los cuales no anula sino que declara inaplicables (FJ cuarto), declaración de inaplicabilidad que además extiende en el fallo de la Sentencia al art. 2.5 y al último párrafo de la disposición transitoria segunda del propio Real- Ley 6/2009, de 30 de abril .
7.- Tras la declaración de inaplicabilidad del sistema de financiación del bono social declarado por la STS a la que acabamos de hacer referencia, se dictó el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, en el que se establece un nuevo sistema de financiación del bono social con el fin de repartir su coste. En concreto, el
art. 8 del RD Ley 9/13, de 12 de julio , dispuso: '
En la exposición de motivos del Decreto-Ley se recoge que la necesidad de dar cumplimiento a la STS a la que hemos hecho referencia y de dar continuidad a la medida de protección en que el bono social consiste, llevó a establecer el bono social como un coste del sistema eléctrico cubierto por todos los consumidores eléctricos mediante la Orden IET/843/2012, de 25 de abril. Tras ello se justifica el establecimiento del nuevo sistema de financiación del bono social en siguientes términos: 'No obstante, dicha solución, que fue adoptada a fin de subvenir de forma inmediata a la nueva situación determinada por la sentencia de 7 de febrero de 2012 y comportaba, en esencia, la traslación del coste del bono social al conjunto de los consumidores, nunca tuvo vocación de permanencia y se revela como especialmente inadecuada en el presente momento, dado el particular contexto de disminución de ingresos e incremento de costes a que se ha aludido con anterioridad, con grave riesgo de inmediata aparición de nuevos desajustes de no adoptarse con urgencia medidas correctoras.
En este sentido, es cierto que la sentencia de 7 de febrero de 2012 , sin perjuicio de enunciar otras posibles modalidades de reparto del coste igualmente admisibles, señalaba que correspondía al Gobierno elegir la que estimará más adecuada, pudiendo optar «frente a otras soluciones presentes en derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector».
Partiendo de este hecho, y con el fin de contribuir a la necesaria y urgente reducción de costes del sistema, se juzga necesario modificar el régimen de reparto del coste introducido por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, imponiendo, como obligación de servicio público, la asunción del coste del bono social a las matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.
El Real Decreto-Ley 9/2003, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, impone la asunción del coste a las matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica -como es el caso de la hoy actora- y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.
En efecto, la imposición de esta obligación a las tales matrices permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Ciertamente, quedaría con ello excluida de tal reparto la actividad de transporte, si bien dicha excepción se considera justificada por tratase de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.
Por otro lado, y en consonancia con las exigencias resultantes de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, según la cual las obligaciones de servicio público deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, se establece que, a fin de que el reparto sea equitativo, la recíproca participación de cada una de las tales empresas o grupos de empresas en la asunción del coste sea proporcional al porcentaje que corresponda sobre una cuantía calculada considerando tanto el número de suministros conectados a las redes de distribución como el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización. De igual modo, en orden a asegurar la permanente adecuación del reparto a las concretas circunstancias del sector y posibilitar su público conocimiento y eventual control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calculará anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y dará publicidad a la información para ello empleada.'.
La configuración del bono social así como el sistema de reparto de su coste ha sido posteriormente recogido, en términos prácticamente idénticos a los fijados en el Real Decreto-Ley 9/2013, por la nueva Ley del sector eléctrico que, en su artículo 45 , prevé que el coste sea asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, si bien se omite la referencia que hacía el Decreto-Ley 9/2013 a que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.
El
art. 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico reguló el bono social en términos semejantes. En particular, en cuanto al sistema de financiación del mismo, el apartado 4 del citado art. dispone: '
Mediante la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, en cumplimiento de lo dispuesto por el antes citado art. 45.4 de la LSE , se fijaron los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social para 2014, estableciéndose que a la recurrente, ENDESA S.A. le corresponde un porcentaje de 41,612696%.
El Real Decreto-Ley 9/2013 ofrece en su exposición de motivos una justificación del sistema elegido, tras la STS de 7 de febrero de 2012, por la que se estimó el citado recurso (número 419/2010 ) y -según reza su Exposición de Motivos- 'con el fin de dar cumplimiento a esta sentencia y dar continuidad a esta medida de protección adicional del derecho al suministro de electricidad en el marco de la directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, mediante la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, se estableció, el bono social como coste del sistema eléctrico, y por tanto, cubierto por todos los consumidores eléctricos, y las tarifas de referencia para la aplicación del bono social'.
En ese contexto el propio preámbulo se ofrecen las razones que fundamentan el sistema de financiación elegido así como la elección de las empresas obligadas, el porcentaje asignado a cada uno ellas, en los siguientes términos:
Partiendo de este hecho, y con el fin de contribuir a la necesaria y urgente reducción de costes del sistema, se juzga necesario modificar el régimen de reparto del coste introducido por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, imponiendo, como obligación de servicio público, la asunción del coste del bono social a las matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.
En efecto, la imposición de esta obligación a las tales matrices permite, siguiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Ciertamente, Quedaría con ello excluida de tal reparto la actividad de transporte, si bien dicha excepción se considera justificada por tratarse de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.
Por otro lado, y en consonancia con las exigencias resultantes de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, según la cual las obligaciones de servicio público deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, se establece que, a fin de que el reparto sea equitativo, la recíproca participación de cada una de las tales empresas o grupos de empresas en la asunción del coste sea proporcional al porcentaje que corresponda sobre una cuantía calculada considerando tanto el número de suministros conectados a las redes de distribución como el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización. De igual modo, en orden a asegurar la permanente adecuación del reparto a las concretas circunstancias del sector y posibilitar su público conocimiento y eventual control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calculará anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y dará publicidad a la información para ello empleada.
Adicionalmente, se contempla que la caracterización del bono social será la que resulta de la aplicación de la Resolución de 26 de junio de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se determina el procedimiento de puesta en marcha del bono social y en las disposiciones adicionales cuarta y quinta de la Orden IET 843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial'.
Dado que la recurrente ancla sus quejas en la redacción del artículo 45 de la Ley 23/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , ello excede del ámbito competencial atribuido a esta Sala, más allá de la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad si finalmente existieran dudas sobre el acomodo del régimen legal al texto Constitucional; o resultare necesario elevar al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial por la posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión.
En cuanto a eventual transgresión del Derecho de la Unión, no estorba recordar, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2011 (casación 59/08 , FJ 5º), que la cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el juez nacional. Es este último, el que ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración: (a) la aplicabilidad al litigio de las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea; (b) la existencia de dudas sobre la exégesis de esas disposiciones, relevantes para zanjar el pleito; y (c) la imposibilidad del tribunal nacional de resolver por sí mismo dichas dudas sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del derecho comunitario (véase, por todas, la sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011, casación 2552/07 , FJ 5º). Los párrafos 2 º y 3º del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia, que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, y la obligación de plantearla y efectuar la remisión, que se impone al «órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno». Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación al juez que tiene la última palabra en el orden jurídico interno para determinar la «pertinencia» o para efectuar el «juicio de relevancia» de la cuestión prejudicial (STSde 11 de noviembre de 2007, casación 4590/02, FJ 3º). El Tribunal de Justicia ha reiterado que, a efectos prejudiciales, el dueño del proceso es el juez nacional, al que le corresponde examinar su pertinencia y realizar el juicio de relevancia, precisando la medida en que la interpretación y, en su caso, la validez de una previsión de derecho comunitario, resultan determinantes para resolver el litigio [ sentencias de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (asunto 166/73 , apartado 3); 27 de junio de 1991 , Mecanarte (asunto C - 348/89 , apartado 44); 10 de julio de 1997 , Palmisani (asunto C - 261/95 , apartado 20); 16 de diciembre de 2008 , Cartesio (C-210/06, apartado 88 ); y 22 de junio de 2010, Melky y Abdeli (C-188/10 y C-189/10 , apartado 41)].
Fieles a la doctrina expuesta, anticipamos que, tal y como ha sido regulada en el artículo 45 de la Ley 23/2003 la financiación del coste del bono social, el Legislador español ha sido respetuoso con el marco del Derecho de la Unión. Los estándares Comunitarios tienen que ver, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2012 , con la razonabilidad, la no arbitrariedad, la proporcionalidad, la transparencia y el posible control.
En contra de lo que ocurría con la redacción del Real Decreto-Ley 6/2009, el vigente artículo 45 de la Ley 23/2013 , concretamente en su apartado 4, reproduce los criterios del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, que se acomodó a las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo. Concretamente en esta última norma, se razona y explicaba con sumo detalle cual era la decisión tomada por el Gobierno en torno a la financiación. Cuando se opta porque el gasto del bono social sea sufragado por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, se puntualiza en la exposición de motivos que «[l]a imposición de esta obligación a las tales matrices permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Ciertamente, quedaría con ello excluida de tal reparto la actividad de transporte, si bien dicha excepción se considera justificada por tratase de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.».
A la recurrente parece que le hubiera gustado que se hubiera incluido en el reparto a las empresas generadoras, sin embargo, esta no fue la soberana decisión del Gobierno, lo que no significa que sea arbitraria o injustificada. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo a la que ya nos hemos referido, el Gobierno puede optar por cualquiera de las soluciones que se ofrecen en el derecho comparado bien «porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector». Es cierto que podría haber optado por la financiación vía presupuestaria, o porque todos los implicados en el sector eléctrico contribuyeran para soportar el coste del bono social, sin embargo, la soberana y legítima decisión que el Gobierno expresó y detalló en el citado Real Decreto-Ley, y más tarde se incorporó al artículo 45 de la Ley. Esto no supone transgresión o vulneración alguna de la Directiva Comunitaria.
Se dice que no se entiende por qué no otras sociedades tales como Red Eléctrica de España S.A. o productores o comercializadores no integrados verticalmente no han de asumir dicha obligación, alegando que la explicación aportada en el preámbulo del Real Decreto - Ley 6/2009 en cuanto a que el transportista único desarrolla una actividad económica de carácter regulado en régimen de monopolio legal no es admisible, pues las empresas distribuidoras de los grupos obligados a soportar dicha carga también desarrollan actividades reguladas y en régimen de monopolio y, sin embargo, dicha actividad se encuentra dentro de las obligadas a soportar la referida carga. Además, si esa es la justificación pues, efectivamente, se trata de la única dada por el legislador: ¿por qué la normativa impugnada excluye también a sociedades que desarrollan actividades liberalizadas pero que no están integradas verticalmente.-
Debe decirse lo siguiente: en primer lugar, no corresponde a la entidad recurrente elegir el modo de financiación que ha de ser aplicado, sino que dicha prerrogativas le corresponde al Gobierno; en segundo lugar, como bien apunta la Abogacía del Estado, resulta una contradicción que se apoye para su alegación en el art. 3.2 de la directiva 2009/72/CE y, al mismo tiempo, venga a cuestionar la imposición de la obligación a las empresas del sector eléctrico cuando el mismo precepto citado establece, claramente, que es, precisamente, a las 'empresas eléctricas' (que no a las de cualquier otro sector económico) a las que, con las condiciones allí expresadas, pueden los Estados miembros imponer, 'en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público', que podrán referirse, entre otros extremos, al precio de los suministros. Y todo ello partiendo de que, como señala su considerando 50, 'deben reforzarse las obligaciones de servicio público, inclusive en materia de servicio universal, y las consiguientes normas mínimas comunes para asegurarse de que todos los consumidores, en particular los vulnerables, puedan beneficiarse de la competencia y de precios justos'. No existe, pues, la discriminación que se denuncia, sino que, por el contrario, la configuración como obligadas de las matrices de los grupos de sociedades o de sociedades que, de forma verticalmente integrada, desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica se encuentra conforme con el principio de igualdad; hay que tener en cuenta que los grupos verticalmente integrados se encuentran en una situación muy distinta a la de los restantes operadores del sistema eléctrico disfrutando de una mayor capacidad de compensación y cobertura de riesgos y costes que la de quienes ejercen únicamente una determinada actividad.
La
STS de 18.11.13 (Rec. 848/13 ), desestimando el recurso de casación interpuesto por la propia entidad recurrente, contra la
sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 30.01.13 , viene a decir en su fundamento de derecho 9º: '
La obligación de servicio público y su forma de sufragarse han sido definidas de manera clara y transparente, y por ello controlable. A fin de que la asunción del coste fuera proporcional y equitativo, se ha calculado el porcentaje que, en el caso concreto de la actora, se cifró por la Orden IET/350/2014 en 0,014584 en función de una cuantía calculada tanto en el número de suministros conectados a las redes de distribución como en el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización. Para mayor garantía y asegurar el público conocimiento y posterior control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calcularán anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y darán publicidad a la información que empleó para los cálculos.
Todo lo expuesto aparece con una meridiana claridad descrito en el régimen legal. Añadir, en cuanto a la exclusión que la Ley hace de las empresas generadoras, además de ser, como hemos dicho, una posibilidad en la elección de financiación por la que ha optado legítimamente el Legislador, es probable que el régimen primado de ciertas fuentes de generación de la energía eléctrica podría dificultar los sistemas de cálculo para financiar el bono social, haciendo difícil que fuera fiel a la transparencia, proporcionalidad, no arbitrariedad y control exigidos.
Tanto en la prestación del servicio como, especialmente, en su gestión, información y documentación, el bono social supone un mayor coste para las entidades obligadas a prestarlo. Basta, para comprobarlo, con un somero examen de las condiciones que se recogen, en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (BOE 29 de marzo). En definitiva, el bono social puede llegar a suponer una carga más que una ventaja para las empresas del sector, por lo que, difícilmente, esta restricción en el acceso a la competencia denunciado por la actora tiene lugar sin otras comprobaciones o concretas pruebas, extremos que no han tenido lugar en el presente recurso.
Otros motivos por los que se impugna la Orden, tienen que ver con el respeto a los principios y derechos constitucionales, a la igualdad, a la proporcionalidad, a la no arbitrariedad y a la aplicación de medidas a las empresas afectadas que no vayan en contra de las políticas sociales.
Debemos tener presente que la valoración que hace el juez interno cuando analiza la adecuación de una ley a la Constitución o al Derecho de la Unión, no está regida por los mismos parámetros. Con los matices que permite lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06 ), no existe una presunción de «comunitariedad» del derecho interno frente al Derecho Comunitario. Por el contrario, resulta indiscutida la consabida presunción de constitucionalidad de las Leyes que emanan de nuestras Cortes Generales, proclamada en reiteradísimas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias 32/1981, de 28 de julio de 1981 , FJ 6º; 13/1992, de 6 de febrero, FJ 14 º, y 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 4º, entre otras). Esta presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin un mínimo de argumentación y no caben impugnaciones globales y carentes de una razón suficientemente desarrollada (por todas, STC 43/1996, de 14 de marzo , FJ 5º).
Lo que realmente expresa la recurrente es una disconformidad con el régimen jurídico escogido por el Legislador para regular la financiación del bono social. No puntualiza los parámetros comparativos en los que sustenta la denunciada desigualdad, ni en qué términos se produce la supuesta arbitrariedad o trato discriminatorio, más allá de genéricas afirmaciones.
La igualdad y su carácter relacional exige, por un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10º); y por otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SsTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6º; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 º; y 1/2001, de 15 de enero , FJ 3º). En el caso de diferencias normativas habrán de mostrar, (i) un fin discernible y legítimo;(ii) tendrán que articularse en términos no inconsistentes con tal finalidad; y por último, (iii) no deberán incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas ( SsTC 222/1992, de 11 de diciembre , FJ 6º; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 º y 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3º; todas citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo , FJ 5º). En el presente caso, la ponderación de los porcentajes excluye cualquier posible vulneración de la igualdad que se reclama.
En cuanto a la arbitrariedad del legislador, tiene que acreditarse plenamente y sin asomo de duda y debe consistir en graves vicios de discriminación o irrazonabilidad de la norma ( SsTC 66/1985 , 108/1986 y 65/1990 ). El art. 45 de la Ley 23/2003 , que integró en parte la redacción anticipada por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, da buena y cumplida explicación de las razones del régimen jurídico cuestionado. No conviene olvidar que, más allá de lo constitucionalmente exigible, al Legislador no se le pueden imponer los mismos estándares de motivación que a la Administración, en los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 27 de noviembre).-
Las cuestiones aquí planteadas han sido resueltas por la Sala con ocasión de la interposición de otros recursos de idéntico, en lo sustancial, contenido al presente. Debemos, pues, atenernos a lo declarado tanto por razones de seguridad jurídica como en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley, entre otras, en nuestra SAN de esta misma fecha 15 de julio 2015 , dictada por este mismo Tribunal en el recurso nº 12/2014 .
Así la entidad recurrente aduce diversas vulneraciones de derechos fundamentales que no se reprochan tanto a la liquidación directamente impugnada ni a la Orden Ministerial que la sustenta sino sustancialmente frente a la configuración del sistema de financiación del bono social establecido en el art. 45.4 de la LSE de 2013 que, por lo demás reproduce la ordenación efectuada mediante el Decreto-Ley 9/2013. Comencemos por señalar separadamente las circunstancias o factores de la regulación que la demandante considera que vulneran sus derechos fundamentales y los derechos fundamentales que, en opinión de la entidad demandante, resultan vulnerados.
a) Se sostiene que no existe ni se proporciona una explicación razonable de la razón por la que la carga la financiación del bono social (sobre cuya adecuación al Ordenamiento jurídico no se hace cuestión) se hace recaer sólo sobre las matrices de empresas que realicen actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. De modo que se deja fuera de los sujetos obligados a las empresas que desarrollan sólo alguna de las actividades descritas pero no todas. En particular, se desprecia el criterio seguido en la regulación anterior de tomar en cuenta a las grandes empresas generadoras, y, además, se excluye la actividad del transporte de los factores determinantes de la condición de sujeto obligado en razón del carácter regulado de esta actividad, sin que la de distribución, también regulada, se tome en consideración para excluir a quienes la realizan de la obligación de contribuir a la financiación.
La regulación descrita vulneraría, en opinión de la entidad demandante, las exigencias de igualdad, transparencia y posibilidad de control establecidas en el art. 3 de la directiva 2009/1973/CE , así como el art. 14 CE , pues introduce criterios arbitrarios y, en cualquier caso, no explicados, que carecen de justificación y racionalidad. Afirma la demandante que en realidad se dan los mismos vicios que concurrían en el Decreto-Ley 6/2009, los cuales fueron censurados por el Tribunal Supremo en la STS de 7 de febrero de 2012 .
Añade que la vulneración del principio de igualdad procede también de la quiebra del principio de proporcionalidad en la regulación de la obligación de servicio público consistente en financiar el bono social. Sostiene a tal efecto que el principio de proporcionalidad exigiría dispensar un trato diferente a los cinco grandes grupos empresariales más relevantes del sector eléctrico que ostentan una cuota de mercado semejante en cada una de las actividades consideradas -producción, distribución y comercialización- del que se proporciona a las empresas locales como la demandante, en las que la actividad de generación es absolutamente insignificante, no sólo en términos absolutos sino también por el escaso peso de la producción de electricidad en relación con las actividades de distribución y comercialización por ellos desarrolladas.
b) En cuanto al criterio de reparto de la carga financiera entre quienes están llamados a soportarla, se duele la demandante de que únicamente se tome en cuenta la cuota de distribución y de suministro, despreciándose la importancia de la actividad de generación del grupo verticalmente integrado para la atribución de un mayor o menor porcentaje de reparto. Esta circunstancia determina que pese a que la actividad de generación de la entidad demandante es exigua tanto en términos absolutos como en relación con la distribución y el suministro, se vean obligados a contribuir a la financiación sin tomar en cuenta su escasísima importancia en la actividad de generación de energía eléctrica.
Considera la entidad demandante que por ello la regulación legal del sistema de financiación del bono social vulnera su derecho a la igualdad en la ley al no tomar en cuenta las circunstancias objetivas de los pequeños generadores de electricidad que, al intervenir en el ciclo eléctrico completo, se ven obligados a contribuir sin tomar en cuenta en la distribución de la carga financiera la importancia de una de las actividades (la generación) en razón de las cuales se incorporan al círculo de los obligados.
c) Finalmente, la recurrente reprocha que se obligue a contribuir a la financiación del bono social a empresas como la demandante que están excluidas de la comercialización de electricidad con sujeción al bono social, toda vez que, tal como se dispone en el art. 45.3 LSE , las únicas que pueden hacerlo son las empresas de referencia designadas en la Disposición adicional primera del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo . Se produce en consecuencia una distorsión de la competencia en la medida en que ni las empresas nacionales ni las europeas distintas a las empresas de referencia pueden comercializar electricidad a los clientes que estén en condiciones de acogerse al bono social.
Todo lo anterior conduce a la demandante a solicitar que se declare nula la liquidación directamente impugnada, así como la ilegalidad e inaplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y del art. 45 de la ley 24/2013 , por vulneración de lo dispuesto en el art. 3 de la Directiva 2009/1972/CE . Subsidiariamente se solicita que ss declare la ilegalidad y la inaplicabilidad de ambas normas por contrarias a los arts. 14 y 9.3 CE ; y, en último término, la devolución de las cantidades satisfechas, no solo la de 9.108.106 € sino también la de 60.108.106 € abonada en concepto de liquidaciones anteriores.
Tampoco se considera que la circunstancia de no tomarse en consideración la cuota de generación para establecer el criterio de reparto, vulnere el art. 14 CE , pues el legislador no está obligado a distinguir todos los supuestos en los que una diferenciación sería constitucionalmente lícita. Ahora bien, de considerarse que tal regulación es contraria al art. 14 CE , habría de plantarse cuestión de constitucionalidad. Cuestión que, además, sería preferente al planteamiento de una cuestión prejudicial por supuesta oposición al derecho comunitario que la demandante sostiene.
En todo caso, en ningún caso resultaría procedente la inaplicación de la ley por aplicación de la primacía del derecho de la Unión porque no concurren los excepcionales requisitos que habilitan al juez nacional para inaplicar una norma legal vigente (doctrina Filcit). Sin desconocer la doctrina sentada en la STS de 7 de febrero de 2012, sostiene que en el caso Federutility ( STJUE de 20 de abril de 2010, C-265/08 ) se abordó un asunto con notables diferencias que señala y que determinan, en su criterio, la imposibilidad de trasladar su doctrina.
La impugnación de un acto singular con fundamento en la disconformidad con el Ordenamiento jurídico de la norma que le sirve de cobertura tiene un diferente alcance según que la norma jurídica de referencia tenga o no rango de ley, pues en el primer caso la convicción del órgano judicial de que la norma legal de cobertura es contraria a la única norma a la que la ley se subordina, esto es, a la CE, conduciría al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Si por el contrario, la norma de la que el acto administrativo es aplicación no reviste rango legal, las distintas consecuencias que se derivarían de su invalidez serán distintas según qué órgano hubiera sido el competente para el enjuiciamiento de su impugnación directa - art. 27 LJCA -. Ahora bien, lo que en todos los supuestos ha de darse es la conexión entre el acto directamente impugnado y el reproche que se dirige a la norma. Dicho de otro modo, los motivos esgrimidos en apoyo de la invalidez de la norma están al servicio de la impugnación del acto o disposición directamente recurrido.
El bono social consiste sustancialmente en una ayuda a dichos consumidores mediante una bonificación que opera sobre la tarifa a satisfacer por el suministro en la vivienda habitual del consumidor que se encuentre en alguna de las situaciones cuya determinación la ley - art. 45.1 LSE - remite al reglamento. Su importe cubrirá 'la diferencia entre el valor del precio voluntario para el pequeño consumidor y la tarifa de último recurso'.
En lo que ahora importa, la configuración normativa actual del bono social no difiere sustancialmente de la que le proporcionó el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, que lo creó y que fue objeto de análisis en la STS de 7 de febrero de 2012 , en la cual se califica el bono social como 'una ayuda social' (FD 3º.4). Pues bien, tal como hemos de ver luego, la configuración del bono social como una ayuda va a ser determinante de los derechos que en el sistema configurado para la financiación de tal ayuda se encuentran concernidos.
Pues bien, la obligación impuesta a las empresas del sector eléctrico que reúnan ciertas condiciones de financiar la ayuda en que el bono social consiste constituye, tal como afirmó el Tribunal Supremo en su STS de de febrero de 2012, una prestación patrimonial de carácter público de las previstas en el art. 31.3 CE . En efecto, concurren en ella las notas con las que la STC 185/1995, de 14 de diciembre , singularizó esta categoría constitucional, pues, de una parte, 'existe aquí la imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla'; y de otra, la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tiene una inequívoca finalidad de interés público ( STC 182/1997, de 28 de octubre , FJ 15). No de otro modo puede calificarse la protección de los consumidores de electricidad en situación más vulnerable mediante la intervención sobre el precio que han de pagar por el suministro eléctrico.
Ahora bien, cabe poner de relieve que la prestación patrimonial de la que tratamos no reviste naturaleza tributaria en cuanto que con ella no se pretende contribuir al sostenimiento de los gastos públicos' ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15 ; y 102/2005, de 20 de abril , FJ 6), sometiendo a gravamen un presupuesto de hecho o hecho imponible revelador de capacidad económica ( SSTC 276/2000, de 16 de diciembre, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 4).
En orden a determinar la verdadera naturaleza de la prestación patrimonial reviste importancia capital su conexión con la ayuda social que con ella se pretende financiar, puesto que la prestación no está destinada a allegar medios económicos con los que financiar la generalidad del gasto público sometiendo a gravamen una manifestación de capacidad económica, sino a neutralizar el impacto económico de la ayuda trasladando su coste a las empresas del sector eléctrico que por reunir determinadas características están en condiciones de recuperar dicho coste en el mercado. La ley obliga a dichas empresas a contribuir no tanto por someter a gravamen una manifestación de su riqueza (que es lo que singulariza el constitucionalmente a los tributos - STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 4), sino por su capacidad de trasladar al mercado la carga impuesta. En tal sentido es ilustrativa la exposición de motivos del Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, en este punto antecedente inmediato del art. 45 de la LSE , cuando justifica la exclusión de la actividad del transporte en que, por su carácter monopolístico, 'no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.' Consecuentemente, la medida adoptada, considerada en su conjunto, se sitúa en el marco del art. 31.2 CE , esto es, en el del gasto público mediante el establecimiento de una ayuda, si bien su coste se traslada a determinadas empresas del sector eléctrico evitando gravar el presupuesto. La medida, por lo demás, se toma en el ámbito de un sector declarado de interés económico general ( art. 212 LSE ) y, consecuentemente, sometido a una intensa regulación e intervención, de la que es exponente la propia instauración del bono social y su mecanismo de financiación. En tal sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el establecimiento de prestaciones patrimoniales adoptadas en el seno de sectores regulados y con la finalidad de minorar el gasto público tienen su acomodo constitucional en el art. 31.2 CE ( STC 83/2014, de 29 de mayo ).
A tal fin constatamos que tanto la determinación de los sujetos obligados al pago como los factores determinantes de la cuantificación de la prestación patrimonial a cargo de cada uno de aquellos, se sirve de criterios objetivos y no subjetivos. Por lo que se refiere a los obligados al pago, el art. 45.4 LSE los individualiza a través de la actividad que desarrollan, exigiendo que simultáneamente intervengan en la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. En lo atinente a la cuota en que han de contribuir el propio art. 45.4 LSE fija la cuantía en función de datos también objetivos, al establecer que '[e]l porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará, para cada grupo empresarial como la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales que deben ser considerados a los efectos de este reparto.' Por su parte la Orden IET/350/2014 relaciona nominalmente las empresas obligadas al pago por reunir la condición de productoras, distribuidoras y comercializadoras, asignando además a cada una de ellas el porcentaje de reparto correspondiente aplicando la fórmula prevista en la LSE, revistiendo la Orden en este punto carácter aplicativo más que normativo.
Consecuencia de lo anterior es que, aún en el caso de llegarse a la conclusión de que se violenta el principio de igualdad por las aludidas circunstancias, tales quiebras no contravendrían el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE , sino el art. 31 CE , precepto que no proclama derechos susceptibles de protección a través del proceso especial de derechos fundamentales por no estar comprendidos en el ámbito delimitado por el art. 53.2 CE al que se ciñe su protección el proceso especial. En efecto, tal como por referencia al apartado primero del art. 31 CE ha declarado el Tribunal Constitucional (por todas STC 54/2006, de 27 de febrero ) pero aplicable también a las prestaciones patrimoniales no tributarias, en relación con el principio de igualdad 'no toda proclamación constitucional de dicho principio 'es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 CE '; concretamente, en cuanto aquí interesa, no lo es la del principio de igualdad en materia tributaria consagrado en el art. 31.1 CE , tal como hemos declarado en diversas ocasiones ( SSTC 111/2001, de 7 de mayo, FJ 7 ; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 71/1998, de 30 de marzo, FJ 4 ; 183/1997, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 59/1997, de 18 de marzo , FJ 4, in fine; en el mismo sentido, STC 55/1998, de 16 de marzo , FJ 2; y ATC 1/2000, de 10 de enero , FJ 4). Y, así, la cuestión debatida en cada caso habrá de incardinarse en el ámbito de este último precepto cuando la 'eventual contradicción con el principio de igualdad, no reside realmente en un trato desigual contrario al artículo 14 CE , por estar basada en una diferenciación de índole subjetiva, sino en una desigualdad fundada en elementos objetivos, que es la contemplada en el art. 31.1 CE ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre, FJ 4 ; 183/1997, de 28 de octubre, FJ. 3 ; 55/1998, de 16 de marzo, FJ 3 ; 71/1998, de 30 de marzo, FJ 4 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 84/1999, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 200/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)' ( STC 46/2000, de 14 de febrero , FJ 4).'
En el presente caso ya hemos señalado que la LSE sustenta la determinación de los sujetos obligados al pago, así como la cuantía en la que lo son, en criterios objetivos referidos al sector de actividad eléctrica que desarrollan cumulativamente y al peso que en algunas de esas actividades tienen tales empresas en relación con el conjunto de las empresas que realizan tales actividades. Por esta razón no se encuentra comprometido el derecho a la igualdad en la ley - art. 14 CE -, tal como, además, ha declarado el Tribunal Constitucional en otros ámbitos ajenos al tributario ( ATC 305/2003, de 29 de septiembre , en relación con la preferencia en el disfrute de una pensión de orfandad a quien primero la solicita).
Por lo demás, no puede dejarse de señalar que la demandante pretende que la importancia de ciertas empresas en la concreta actividad de producción de electricidad o que la actividad del transporte (desarrollada de modo exclusivo y excluyente por Red Eléctrica, S.A.) se tome en cuenta para distribuir la carga financiera, de suerte que se viene a aducir una desigualdad por indiferenciación que no se comprende en el derecho proclamado en el art. 14 CE . Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (últimamente STC 128/2014, de 21 de julio ) que 'que el principio de igualdad no consagra un derecho a la desigualdad de trato ( STC 114/1995, de 6 de julio , FJ 4), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no puede derivarse del citado precepto constitucional ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 5 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; y 257/2005, de 24 de octubre , FJ 4).'
Consecuentemente, en el seno de este proceso especial de derechos fundamentales, no habremos de ponderar la racionalidad y justificación en la selección por el legislador de unas circunstancias objetivas (actividad desarrollada) como reveladoras de una mayor capacidad de las empresas en quienes concurren para soportar la imposición de una prestación patrimonial pública destinada a financiar la ayuda en que el bono social consiste para su traslado al mercado.
La configuración como obligadas de las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que verticalmente integradas, desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica tiene_plena justificación y resulta plenamente conforme con el principio de igualdad. En efecto, tal y como señala la Exposición de Motivos antes citada, la opción elegida permite, siquiera sea indirectamente y tal corno enunciaba, entre otras opciones, la sentencia de 7 de febrero de 2012 , que todas las actividades (a salvo, por las razones allí expresadas, de la de transporte) participen en dicha obligación siendo así que su articulación a través de los grupos verticalmente integrados no resulta, en modo alguno, arbitraria ni discriminatoria, en tanto los tales Brunos, por su propia condición se encuentran en una situación muy distinta a la de los restantes operadores del sistema eléctrico disfrutando de una mayor capacidad de compensación y cobertura de riesgos y costes que la de quienes ejercen únicamente una determinada actividad. En este sentido, no puede dejar de destacarse que esta relevancia del carácter verticalmente integrado ha sido debidamente ponderada en las recientes sentencias del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2013, que han venido a desestimar los recursos de casación 843/2013 y 848/2013 ) al enjuiciar la conformidad con el principio de igualdad del sistema de financiación del déficit del sistema eléctrico resultante de la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , como uno de los factores esenciales para negar que dicha obligación tuviera carácter arbitrario, injustificado o desproporcionado y ello por entender que dicha circunstancia permitía presumir una mayor solvencia y capacidad para la asunción de la obligación que se les impone a lo que cabe añadir que su propia integración les otorga una mejor protección frente a los riesgos derivados del ejercicio de la actividad y una mayor capacidad de lograr la recuperación en mercado del coste que dicha obligación comporta.
La integración generación-comercialización supone una ventaja de dichos agentes frente a comercializadoras (y activos de generación) independientes ya que una estructura de integración vertical, supone, en particular, a través de la contratación bilateral intragrupo, una asimetría en la cobertura de los comercializadores pertenecientes a grupos integrados y el resto. Esta asimetría en la cobertura de riesgos es perfectamente observable en el mercado mayorista eléctrico español.
Por otra parte, la dimensión local cobra también especial relevancia, dado el importante grado de integración vertical de los principales grupos energéticos y la tendencia de éstos a focalizar sus actividades de comercialización en el área cubierta por la distribuidora afiliada, si bien dicha tendencia muestra señales de cambio desde 2009, tanto en gas como en electricidad, al crecer de forma significativa el volumen de venta de los grupos verticalmente integrados fuera de sus áreas de influencia tradicional.
Si bien es cierto que existen empresas dedicadas al desarrollo de actividades de comercialización, generación o distribución que, por no tener carácter verticalmente integrado, no participan en la obligación analizada, esta diferenciación queda plenamente justificada si se tiene presente que las empresas verticalmente integradas tienen, por su propia condición de tales, una evidente capacidad de desarrollar comportamientos estratégicos que les permitan cubrir los riesgos inherentes a su actividad y procurar la recuperación de los costes asumidos en virtud de dicha obligación, condición ésta que en modo alguno es predicable de las empresas no integradas.-
No cabe sino concluir que la Orden impugnada no incurre en modo alguno en la infracción alguna, sino que, por el contrario, la imposición de obligación de financiación del bono social en ella contemplada a los operadores verticalmente integrados queda plenamente justificada desde el punto de vista de la lógica interna de la propia obligación en tanto se encuentran en una mejor posición para lograr la recuperación en mercado del coste asumido.-
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Con expresa imposición de costas a la parte actora
Así por ésta nuestra sentencia, que se
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.