Sentencia Administrativo Nº 140/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 232/2008 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00140/2015

Materia: Disciplina urbanística. Clausura de actividad sin licencia en suelo rústico. Competencia de la Administración autonómica.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 140/2015

Ourense, 13 de julio de 2015

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/2008promovido por D. Enrique y la entidad mercantil ' J.M. UNTES E HIJOS, SL', ambos representados y defendidos por el Letrado D. Miguel García Iglesias, sustituido tras su fallecimiento por D. Javier Calvo Salvo; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica Dª Ana Blanco Nespereira.

Antecedentes

1º.-En fecha 7 de julio de 2008 D. Enrique y la entidad mercantil 'J.M. Untes e Hijos SL' interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 24 de abril de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el anterior Acuerdo de 5 de diciembre de 2007 que ordenó la clausura y cese inmediato de la actividad de taller y venta de vehículos que desarrollan en edificio de reciente construcción en la carretera nacional 120, p.k. 578,400, lugar de Porteliños (Untes) - Expte. NUM000 -.

En el 'Suplico' de la Demanda solicitaron la anulación de los acuerdos impugnados, con imposición de costas al ayuntamiento demandado.

2º.-Previa petición de las partes, por Auto de 27 de noviembre de 2008 se dispuso la suspensión del proceso a la espera de que se resolviese por sentencia firme el proceso conexo que se estaba tramitando en la Sala de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con el núm. 4593/2007 . Por la posterior Providencia de 13 de marzo de 2014 se alzó la suspensión, continuando la tramitación del proceso.

El Concello de Ourense se opuso a la demanda solicitando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a los demandantes.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental.

Por Decreto de 10 de septiembre de 2014 se estimó la petición de las partes de nueva suspensión del proceso. Por Diligencia de 11 de diciembre siguiente se dispuso su continuación.

Se realizó finalmente trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-La cuantía del proceso se estableció en indeterminada (Decreto de 27/05/2014).

4º.-Por otra parte, por Auto de 29 de julio de 2008 (firme) dictado en pieza separada de medidas cautelares, se dispuso la suspensión de las resoluciones recurridas en tanto en cuanto no concluya este proceso con sentencia firme.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso el Acuerdo de 24 de abril de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatorio del recurso de reposición formulado por D. Enrique contra el anterior Acuerdo de 5 de diciembre de 2007 que ordenó la clausura y cese inmediato de la actividad de taller y venta de vehículos que desarrollan en edificio de reciente construcción en la carretera nacional 120, lugar de Porteliños (Untes), ' por carecer da preceptiva licenza de apertura, conforme ó artigo 214.2 da Lei 9/2002, de 30 de decembro, de Ordenación Urbanística de Galicia, e á reiterada doutrina xurisprudencial, con apercibimento de peche en caso de incumprimento' - Expte. NUM000 -.

Se aducen en la Demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:

- Falta de competencia del Concello de Ourense para poder ordenar, con carácter definitivo, la clausura de la actividad en suelo clasificado como rústico. La Xunta de Galicia asumió previamente su competencia para tramitar el procedimiento de disciplina urbanística, dictando resolución definitiva antes de que el ayuntamiento emitiese la orden de clausura aquí impugnada. Artículo 214 y 226.4 Ley 9/2002, de 30 de diciembre (LOUGA).

- Nulidad de los actos impugnados, derivada de la anulación en sentencia firme del Plan General de Ordenación Municipal de Ourense aprobado en el año 2003 (PGOM-2003).

El Concello de Ourense alegó en su escrito de Contestación, en resumen, que el local en cuestión, destinado a la actividad de compra-venta de vehículos y taller mecánico, en una nueva edificación, carece de licencia de apertura. Insiste en que dicha Administración tiene competencia para ordenar el cese de una actividad no autorizada, orden que 'no tiene por finalidad la reposición de la legalidad urbanística vulnerada'. Añade asímismo que la anulción del PGOM-2003 no influye en la resolución del pleito, porque no se ha alterado la clasificación del suelo como no urbanizable o rústico y tampoco se ha legalizado la actividad, ni resulta legalizable.

II.-De la valoración conjunta de la prueba practicada, así como de lo resuelto por la Sala de lo Cont.-Ad. del TSJ de Galicia en su sentencia de 30 de septiembre de 2010 (rec. 4593/2007 ), confirmada en casación por la sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) de 28 de noviembre de 2013 (casación 494/2011 ), se deducen los siguientes hechos probados:

II.1.-En fecha 13 de febrero de 2006el entonces Director General de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transporte de la Xunta de Galicia dictó resolución de incoación de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística contra una nave para venta y reparación de vehículos en el referido emplazamiento (expte. NUM001 ). El 28 de noviembre siguienteel mismo órgano de la Administración autonómica dictó resolución definitiva en el mencionado expediente, con la siguiente parte dispositiva:

" Declarar ilegalizables as obras de construción de nave de reparación, venda e exposición de vehículos promovidas por D. Enrique na estrada N-120, no lugar de Porteliños, Untes, no Concello de Ourense, por resultar incompatibles co ordenamento xurídico vixente (...). Ordenar a demolición da nave e a reposición dos terreos afectados ó estado anterior ó inicio das obras a custa do interesado, prohibindo definitivamente os usos ós que desen lugar, para o que se fixa un prazo de dous meses ">.

La resolución se motivó en esencia en que las obras se realizaron sin licencia ni autorización autonómica en suelo rústico, siendo no legalizables. Fue confirmada en reposición por la posterior resolución de 25 de septiembre de 2007.

II.3.-Contra ellas interpuso D. Enrique recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG), que concluyó con sentencia desestimatoria de fecha 30 de septiembre de 2010 (rec. 494/2011 ). La sentencia insistió, en primer lugar en que: " la parte actora incurrió en una evidente situación de ilegalidad que no sólo justifica sino que obliga a la correspondiente reacción de la Administración autonómica">. Y, en segundo lugar, en que: " aunque la anulación del PGOM de 2003 -alcanzada por motivos ajenos al aquí examinado- deviniera consentida y firme, subsistiría la manifiesta ilegalidad de la obra realizada sin autorización en suelo que el PGOU de 1986 clasificaba como suelo rústico de protección ordinaria, previsión incompatible con la obra ejecutada sobre dicho suelo sin la necesaria autorización, de manera que en todo caso y cualquiera que fuese el Plan General aplicado, era obligado el pronunciamiento de reposición de legalidad urbanística como el incluido en las resoluciones impugnadas">.

El Tribunal Supremo (Sª 3ª) en su posterior sentencia de 28 de noviembre de 2013 (RC 494/2011 ) la confirmó en casación, añadiendo que " el alegato[del actor] de falta de competencia de la Administración autonómica queda privado de consistencia pues pretende sustentarse en una clasificación de los terrenos -la que el propio recurrente propugna- que no es la asignada en el Plan General de 2003, declarado nulo por sentencia, ni la que resulta del anterior Plan General de 1986 que, según explica la sentencia[recurrida], es la que recobra vigencia tras la declaración de nulidad del planeamiento general de 2003">.

II.3.-La Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU), organismo dependiente de la Xunta de Galicia, ha asumido la ejecución forzosa de la referida resolución de 28 de noviembre de 2006. Le ha impuesto ya numerosas multas coercitivas al aquí demandante para que proceda a su cumplimiento. Sin embargo, inexplicablemente, pese al tiempo transcurrido no ha procedido a clausurar la actividad (uso) de la edificación, con medidas tan sencillas como una orden, a la empresas suministradoras, de corte de los servicios de energía eléctrica, agua y gas; más el precinto del local por Agentes de policía.

II.4.-Por otra parte, el 14 de mayo de 2007 el Concello de Ourense dirigió a D. Enrique una comunicación dándole el plazo de diez días para presentar la licencia de actividad/apertura del establecimiento o proceder en caso contrario al cese de la actividad. El interesado presentó alegaciones, las cuales fueron finalmente desestimadas por la primera resolución aquí impugnada, dictada el 5 de diciembre de 2007 por la Junta de Gobierno Local, en la que se le requirió el cese inmediato en el ejercicio de la actividad. Resolución que fue luego confirmada en reposición por el acuerdo de 24 de abril de 2008 también impugnado.

III.-Centrados así los términos del debate, se concluye la necesaria desestimación del primer argumento esgrimido en la demanda, por las siguientes razones:

Conforme a lo resuelto por sentencia firme en el anterior proceso judicial citado, la edificación y la actividad desarrollada en ella, se sitúan en suelo clasificado como rústico tanto si se aplica el PGOM-2003 como el PGOU-1986, careciendo de las preceptivas licencia urbanística y autorización autonómica, y siendo además ilegalizable.

Dispone el artículo 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA), en su versión vigente cuando se dictaron los actos impugnados (coincidente, en lo que aquí importa, con la resultante de su modificación por Ley 2/2010, de 25 de marzo) que:

"1. Corresponderá al conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas (...). En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde.

2. El alcalde, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecuciónsin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, y de forma inmediata al conselleiro competente en materia de urbanismo".

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG) ha interpretado ese precepto, respecto de supuestos muy similares a éste, en su interesante sentencia de 16 de abril de 2014 (rec. 4197/2013 ) y en las que en ella se citan. Conforme al criterio del máximo Tribunal gallego, en el caso de obras en ejecución o actividades en funcionamiento en suelo rústico sin la preceptiva licencia, ni autorización autonómica, el Ayuntamiento es competente para ordenar la paralización de la obra y el cese de la actividad, a expensas de que lo decida al respecto la Administración autonómica en el correspondiente procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

En el supuesto aquí analizado el Ayuntamiento se limitó a ordenar la clausura de una actividad en funcionamiento sin licencia, ni autorización autonómica, no legalizable, en suelo rústico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 214.2 LOUGA. Ello sin perjuicio de que le corresponda a la Xunta de Galicia la competencia para adoptar una decisión definitiva sobre la restauración de la legalidad urbanística infringida. De manera que, como señaló el TSJG en su mencionada sentencia, el infractor puede dirigirse a la Administración autonómica para que revoque la medida de suspensión de la actividad adoptada por la Corporación municipal, si entiende que no procedía. Pero si la Xunta de Galicia no revoca esa orden de clausura, la misma se mantiene.

IV.-Tampoco se puede estimar el segundo y último argumento de la Demanda. Tanto el Tribunal Supremo, como el TSJG, en las sentencias dictadas sobre este mismo asunto, citadas en el fundamento 'II.3' anterior, concluyeron que la anulación del PGOM- 2003 de Ourense no afecta a la restauración de la legalidad urbanística infringida por la obra y actividad en cuestión, pues con el anterior Plan General de 1986 también se hallaba sobre suelo clasificado como rústico, careciendo igualmente de licencia y autorización autonómicas y siendo ilegalizables.

V.-No se va a realizar expresa imposición de costas, habida cuenta de que este litigio se inició antes de la entrada en vigor de la reforma del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, por la que se estableció el principio de vencimiento objetivo.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique y la entidad mercantil 'J.M. Untes e Hijos SL' contra el Acuerdo de 24 de abril de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el anterior Acuerdo de 5 de diciembre de 2007 que ordenó la clausura y cese inmediato de la actividad de taller y venta de vehículos que desarrollan en edificio de reciente construcción en la carretera nacional 120, p.k. 578,400, lugar de Porteliños (Untes) - Expte. NUM000 -.

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81.1, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).