Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 140/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 868/2019 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 868/2019

SENTENCIA NÚMERO 140/2021

ILMOS/A. SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a trece de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 114/2019, de 18 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 53/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, solicitada el 24 de septiembre de 2018.

Son parte:

- Apelante: Donato, representado por la Procuradora Dª Isabel Quintana Cantero y dirigido por la letrada Dª Elisabete Zabaleta Beloqui.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Donato recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la sentencia apelada y conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/04/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Donato, nacional de la República Dominicana, recurre en apelación la sentencia nº 114/2019, de 18 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 53/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, solicitada el 24 de septiembre de 2018.

La resolución administrativa denegó la autorización, al dejar plasmado que constaban antecedentes penales en España en vigor, por lo que no se cumplía el requisito del artículo 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería, con remisión a sentencia de 28 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, a condena por delito de violencia doméstica y de género y maltrato habitual, con pena de 11 meses de prisión, partiendo de que el artículo 31.5 referido establecía que para autorizar la residencia temporal de un extranjero era preciso carecer de antecedentes penales en España.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Razona la desestimación del recurso en su Fundamento Jurídico Segundo del tenor que sigue:

< < Segundo. - Consta en la resolución recurrida, como motivo para denegar la autorización de residencia por circunstancias familiares por arraigo social interesada, el hecho de poseer el mismo antecedentes penales por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, incumpliéndose el requisito de carecer el solicitante de antecedentes penales en los términos previstos en el artículo 31.5 de la LOEX.

El artículo 31.5 de la LOEX dispone que 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.'

Pues bien, sobre esta cuestión, encontramos la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2017 (Rec. 961/2013), existe doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se sistematiza en el F.D.3º de la misma de la siguiente manera: 'Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 esta Sala planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta:

'¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?'

El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14, de 13 de septiembre de 2016. En ella se afirma lo siguiente:

[...]

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.'

Pues bien, en el presente supuesto el recurrente ha acreditado ser padre de una menor de nacionalidad española, Lourdes (folio 28 del e.a.), pero no ha acreditado residir con su hija menor de edad ni tener la guarda y custodia exclusiva de la hija menor, siendo éstos últimos supuestos los que determinarían, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada, la disconformidad de la regulación contenida en el artículo 31.5 de la LOEX con los artículos 20 y 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado por la mera tenencia de antecedentes penales.

Sentado lo anterior y siendo requisito inexcusable conforme al artículo 31.5 de la LOEX la carencia de antecedentes penales del solicitante de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar prevista en el artículo 124.3 del Reglamento de la LOEX; a salvo el supuesto de que, por parte del extranjero solicitante, se acreditara residir con su hijo/a menor de edad de nacionalidad española u ostentar la guarda y custodia exclusiva del/ la mismo/a, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado; y, habiendo quedado acreditado el hecho de que el recurrente tiene antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación (folio 35 del e.a.), procede considerar ajustada a derecho la resolución recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la apelada y conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, como se interesó en primera instancia con la demanda.

La alegación única defiende la disconformidad a derecho de la sentencia apelada, aun reconociendo que era cierto que el apelante no ostentaba la guarda y custodia de la hija de nacionalidad española, pero sí que cumplía con sus responsabilidades como progenitor no custodio, tanto en lo referente al pago de la pensión de alimentos como de las visitas con su hija, en relación con lo que se considera ejercicio responsable de la paternidad.

Añade que desestimar el permiso que se solicitó, suponía dejar a una menor de nacionalidad española sin padre, considerando que era suficiente con tener la madre a su lado, añadiendo que además suponía dejar a la menor en situación económica precaria, porque la desestimación de la residencia impedía trabajar al apelante, y por ello le impedía abonar la pensión de alimentos para su hija, e implicaría una hipotética expulsión del territorio Shengen, con la consiguiente prohibición de entrada.

La fundamentación jurídica del recurso de apelación hace referencia a la jurisdicción y competencia, a la legitimación de las partes, a la postulación, al objeto y al plazo del recurso de apelación.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes, a lo que considera relevante de los datos que se desprenden de las actuaciones, para ratificar la sentencia apelada, que, en el caso, el padre apelante no acreditaba que en el momento de efectuar la solicitud la hija menor de nacionalidad española se encontrara a cargo y que conviviera con él, ni cumpliera con los deberes paterno filiales.

Destaca que lo que exige el artículo 124.3.a) del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, para poder acceder a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, aludiendo a lo que se razonó en la sentencia de la Sala 3/2013 de 19 de 2013, en el recurso de apelación 907/2011, que se dice recayó en supuesto similar, recuperando lo que en ella se razonó en su FJ 5º.

También trae a colación la STJUE de 13 de septiembre de 2016, caso Alfredo Rendón Marín, para destacar lo que en ella se concluyó.

Ratifica, con dicha sentencia, que cuando se trata de un nacional de un tercer estado, progenitor de un menor que ostenta la nacionalidad del estado miembro, la denegación de la autorización de residencia no puede ser automática, por el hecho de tener el progenitor antecedentes penales en vigor, pero siempre y cuando el progenitor tenga a su cargo y resida con el menor donde estaba acogido, o bien el progenitor tenga la guarda exclusiva del menor, de modo que tal denegación obligara a estos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unió.

Por ello, para tener derecho a la concesión de la autorización que se pretendió, se exige, primer lugar, que el menor esté a su cargo y que resida con él en el estado miembro de acogida, lo que se dice no se ha acreditado, o bien que tenga la guarda exclusiva del menor, de modo que tal denegación obliga a los hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión lo que tampoco se acredita.

Precisa que en términos similares se pronuncia el artículo 124.3 de Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando dice que podrán obtener una autorización de residencia por arraigo familiar, el padre o madre de un menor de nacionalidad española siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo,

QUINTO. - Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar del art. 124.3 a) del Reglamento de la LOExaprobado por Real Decreto 557/2011; antecedentes penales; ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, de la hija menor de nacionalidad española; doctrina del TJUE, del TC y jurisprudencia del TS; desestimación del recurso.

Al debatirse sobre si debe excluirse de relevancia el reparo constituido por la existencia de antecedentes penales en el apelante, en relación con su pretensión de obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, con las pautas recogidas en la Ley Orgánica de Extranjería y en su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, debemos recuperar lo que la Sala viene razonando en supuestos análogos, entre otras en la sentencia 257/2019 de 21 de mayo, recaída en el recurso de apelación 664/2018, en la que recuperábamos lo razonado en previos pronunciamientos.

En esas previas sentencias de la Sala, entre otras en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, recordábamos que desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea [- en supuesto referido a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo -], ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11, Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15, Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C- 82/16).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicasen las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectivadel progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.

No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes:

< < 62De ello se deduce que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE

.../...

70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por M.J., N.N.N., O.I.O. y R.I., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor -y esté dispuesto a ello- constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776, apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11, EU:C:2012:776, apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014, debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017 [- la que tiene presente la aquí apelada -], finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

< < [...]

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Fructuoso, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Aquí, trasladando esas pautas de aplicación del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos ratificar que no estamos ante supuesto de dependencia efectiva de la hija menor de edad del apelante, de nacionalidad española.

Al respecto con la sentencia apelada debemos ratificar que el apelante ha acreditado ser padre de una menor de nacionalidad española, Lourdes, pero no ha acreditado residir con su hija menor de edad ni tener la guarda y custodia exclusiva que justificaría excluir el reparo que significan los antecedentes penales según la normativa interna española.

Por ello, habiendo quedado acreditado que el apelante tiene antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, debemos ratificar la sentencia apelada, sin perjuicio de que, en su caso, en su momento pueda interesarse nueva autorización, una vez cancelados los antecedentes penales, debiendo dejar constancia de la relevancia de los efectos que nos ocupan, de la condena por delito de violencia doméstica y de género, y maltrato habitual, en sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa que referimos en el FJ 1º.

Por todo ello la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento de la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación, por ser la conclusión a la que se debe llegar con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tuvo presente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, casación 961/2013, a la que se refiere en la apelada y en la que insiste la oposición de Administración, y que hemos tenido presente ahora al resolver el presente recurso.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 € la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 868/19interpuesto por D. Donato, nacional de la República Dominicana, contra la sentencia nº 114/2019, de 18 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 53/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, solicitada el 24 de septiembre de 2018, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0868 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.