Sentencia Administrativo Nº 1402/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 483/2003 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01402/2006

Procuradora: D.ª Pilar Gema Pinto Campos

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1402

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Parada Vázquez

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

___________________________________

En la villa de Madrid, a cinco de octubre de dos mil seis.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo nº 483/2003 , interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Gema Pinto Campos, en representación de Dª María Teresa , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6 de noviembre de 2002, que inadmitió a trámite la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el mencionado recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia que anule la resolución recurrida y admita a trámite la solicitud de permiso de trabajo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- Por auto de fecha 6 de abril de 2004 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, dándose cumplimiento seguidamente al trámite de conclusiones y habiéndose señalado para votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6 de noviembre de 2002, que inadmitió a trámite la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena presentada a favor de la actora, nacida en Ecuador.

La resolución recurrida inadmitió a trámite dicha petición por no acreditar el solicitante haber cumplido, con carácter previo, con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid.

En el escrito de demanda se postula la anulación del reseñado acuerdo alegando que dicha omisión es un defecto subsanable y no puede impedir la tramitación de la solicitud.

SEGUNDO.- Para resolver este recurso hay que partir de lo dispuesto en los artículos 13 y 19 de la Constitución española, a cuyo tenor los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo , que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Por ello, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente es lo que configura el derecho reclamado por el recurrente, debiendo destacarse que el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , dispone que "para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo". Por su parte, el artículo 70.1.a) del Real Decreto 864/2001 , que aprobó el Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, dispone que para la concesión inicial de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrá en cuenta la insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa, añadiendo el apartado 1.b) del mismo precepto que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo tiene que haber concluido con resultado negativo. Por último, en lo que aquí interesa, el art. 84.5 del citado Real Decreto determina la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo "cuando el empresario o empleador no acredite en su caso que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo".

Así las cosas, la parte actora reconoce que no ha dado cumplimiento al requisito antes citado, exigencia inexcusable a tenor del artículo 70.1.b) del Real Decreto 864/2001 para poder apreciar la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender una concreta oferta de trabajo en un determinado momento, que por ello tiene que referirse necesariamente a un momento anterior a la solicitud por ser la condición en que se basa la solicitud de permiso de trabajo, de modo que no se trata de un defecto subsanable sino de un requisito para la tramitación del procedimiento, dando lugar ese incumplimiento a la inadmisión a trámite de la solicitud de acuerdo con lo dispuesto en el transcrito artículo 84.5 del reseñado Real Decreto , por lo que procede el rechazo del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª María Teresa contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6 de noviembre de 2002, que inadmitió a trámite la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la mencionada resolución; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.