Sentencia Administrativo Nº 1403/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1671/2011 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01403/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1671/2011

RECURRENTE: D. Alexander

PROCURADOR: D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS (SESPA)

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1403/2013

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1671/2011 interpuesto por D. Alexander , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Valdeón García, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS (SESPA), representada por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 2-5-2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día doce de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 2 de julio de 2012, que desestiman la solicitud de indemnización por las consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Central de Asturias.

Con la acción ejercitada pretende que se dicte sentencia por la que se obligue a la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y a la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS a reconocer íntegramente el derecho de la actora a la indemnización de 310.343,39 € por responsabilidad patrimonial, más los intereses que correspondan.

Pretensión con fundamento en los motivos siguientes: Concurren todos los elementos subjetivos y objetivos que dan lugar al nacimiento de responsabilidad patrimonial por las secuelas producidas tras el procedimiento quirúrgico de implantación de prótesis aórtica mecánica, lesión ilegitima causada por contaminación bacteriana de un catéter a causa de un germen cuya presencia no es necesaria ni deseable, ni en el curso de la intervención ni en el postoperatorio, por lo que esta parte no tiene el deber jurídico de soportarla. No concurre la fuerza mayor que opone la Administración demandada como desencadenante de todo el proceso clínico. Y para finalizar este alegado no se produjo un consentimiento informado escrito, ni advertencia verbal de los riesgos asociados con este procedimiento por una hipotética contaminación bacteriana ni, por ende, de las alternativas terapéuticas posibles para prevenirlos o evitarlos.

SEGUNDO.-La Administración rechaza la responsabilidad que se le atribuye de contrario por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios debido a la inexistencia de nexo causal entre el daño causado y la actuación de los facultativos del Servicio de Salud del Principado de Asturias con remisión a los informes que constan en el expediente de que se realizo la profilaxis y las medidas preventivas adecuadas para prevenir las infecciones en cirugía cardiaca y que a pesar de la profilaxis no fue efectiva frente a una cepa de serratia marcescens, que además presentaba un patrón de resistencia modificado respecto al habitual, extremos que no pueden ser cubiertos a priori por la práctica médica más diligente y en consecuencia evitados con una actuación diferente a la llevada a cabo por los profesionales del Hospital Central de Asturias. En segundo lugar no se ha acreditado que la infección del reclamante por la serratia marcescens fuera en el ámbito quirúrgico, pues también se detectan en el ámbito comunitario. Para finalizar el reclamante autorizó con su firma al Servicio de Cirugía Cardíaca para la realización de la intervención quirúrgica y recibió información detallada y suficiente de sus posibles consecuencias.

Por la aseguradora codemandada se aduce la prescripción del derecho a reclamar desde el 13 de abril de 2009, fecha en la que el paciente fue dado de alta tras sufrir la infección nosocomial hasta la presentación de la reclamación el 2 de septiembre de 2010, las posteriores secuelas neurológicas que presentó el paciente no derivan de dicha infección, sino de una probable lesión medular de tipo isquémico, por ello no se ha respetado el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y en cuanto a la cuestión de fondo, ausencia del requisito de antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la lex artis ad hoc, la infección se produjo pese a haber adoptado todas las medidas oportunas para evitar la misma, que no tuvo que ser necesariamente nosocomial, pudiendo haberse dado previamente al ingreso hospitalario y a la intervención quirúrgica a la que se sometió al mismo, ya que este tipo de germen es también comunitario.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de la problemática planteada debemos examinar la relativa a la extinción de la acción por haberse ejercitado fuera del plazo con base en el diagnóstico de la lesión medular ya que le constaba a la parte demandante en los meses de junio y julio de 2009. Alegación que no se comparte, puesto que se basa en un desglose de las secuelas y su diferente etiología para fijar el alcance de los daños por cada una de ellas, tesis basada en las consideraciones médico-legales del informe médico legal aportado a su instancia, que contrasta con los datos de la historia clínica, entre ellos los sucesivos informes de los Servicios de Rehabilitación, donde se van describiendo la evolución de los daños según van apareciendo, en el fechado en septiembre de 2009 se concretan las secuelas definitivas que no coinciden sustancialmente con las que figuran en el informe de alta emitido en el mes de julio. Proceso que igualmente se recoge en el informe médico aportado por la parte que opone esta excepción respecto a la evolución posterior de las referidas limitaciones en cuanto a la actualización del daño.

CUARTO.-Para resolver las cuestiones de fondo planteadas debemos remitirnos a los antecedentes más destacados de la historia clínica para determinar si efectivamente concurre el nexo causal entre los daños y el funcionamiento del servicio sanitario que permitan atribuir la responsabilidad patrimonial que demanda la parte recurrente.

Acreditados los hechos relativos a la infección postoperatoria, durante la estancia del paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos (entre el 16 de marzo y el 13 de abril de 2009) le fue diagnosticada la bacteriemia por Serratia Marcescens, bacteria que se aísla en el cultivo del catéter, que fue tratada con antibióticos específicos hasta la resolución del cuadro en diez días En este sentido la propia Administración sanitaria señala que conforme al orden cronológico de los signos del paciente, el origen de la bacteriemia y la probable sepsis se encuentran relacionados con el catéter venoso central del procedimiento quirúrgico principal (implantación de prótesis aórtica mecánica el 16 de marzo de 2009). Además de la reseñada complicación el paciente tuvo las que señalan los informes médicos emitidos relacionados con la grave enfermedad que padecía (cardiopatía isquémica y estenosis aórtica) y su deteriorado estado físico con obesidad mórbida y diabetes melitus.

Relación que se complementa con la firma de los documentos de consentimiento informado de inclusión en la lista de espera, la cirugía cardíaca y anestesia general. En el estudio preoperatorio se pauta profilaxis con Cefazolina 2 gm para la protección de patógenos habituales, no lo siendo habitual la infección por Serratia Marcescens en la cirugía cardíaca.

De lo que expuesto se deduce que el proceso infeccioso por el susodicho germen se manifestó en el curso del postoperatorio (a los cinco días del ingreso del paciente en la UCI), siendo aislado en el cultivo del catéter venoso central. Esta vía externa descarta que el paciente por sus condiciones físicas y las características de ubicuidad del germen y que presentara un índice de resistencia modificado respecto del habitual, estuviera colonizado del germen con anterioridad al ingreso hospitalario. En segundo lugar, es claro que la profilaxis pautada para la cirugía cardíaca no fue efectiva frente a la cepa de la citada bacteria, que fue controlada con posterioridad instaurando el antibiótico adecuado, lo que excluye que no pudiera ser cubierta a priori por la práctica médica y por tanto evitada teniendo en cuenta el grado de presencia general y la incidencia concreta de este germen en el centro hospitalario que es inferior a la media nacional; que el consentimiento informado que firmó el paciente respecto a la cirugía cinco meses antes de realizarse la intervención adolece de los defectos que le atribuye su propia defensa, en tanto su contenido es tan escueto que no se puede obtener del mismo la información suficiente sobre la operación, las alternativas y los riesgos inherentes al no constar acreditado que se completara con explicaciones verbales por parte de los facultativos que la realizaron; y que a consecuencia de la infección el paciente sufrió shocks séptico y cardiogénico.

Con las deducciones expuestas, estamos ante una infección nosocomial, sin que se puede considerar por lo razonado hasta ahora como una complicación inevitable e imprevisible, es decir, que el riesgo de infección se produzca no implica de que exista la absoluta imposibilidad de previsión e inevitabilidad, sino que debía estar prevista por la atención médica para este tipo de actuaciones, ya que resulta completamente descartable que se pretenda trasladar al paciente los previsibles riesgos derivados de todo ingreso en establecimiento hospitalario; toda vez que las infecciones postoperatorias pueden ser erradicadas dentro del ámbito hospitalario y no pueden considerarse como un riesgo con el que debe correr el paciente. Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000 en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, la infección en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medidas precautorias tales como la asepsia de quirófanos e instrumental, la desinfección meticulosa del área operatoria, acortamiento de los tiempos operatorios, evitación de dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. o práctica de antibioterapia desvitalizadora. En el mismo sentido merece citarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 24 de diciembre de 2003 , que en un supuesto parecido, señala que no puede considerarse la infección por estafilococo aureus como un caso de fuerza mayor, no sólo porque se ha generado en el ámbito interno hospitalario y en el contexto de un acto de asistencia sanitaria, sino también por su carácter previsible. En definitiva, su presencia en el establecimiento sanitario y su indeseada entrada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento de los servicios, una de cuyas funciones será velar eficazmente por la asepsia, evitando la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios que puedan originar daños en quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la acreditación de la concurrencia de la infección contraída en el establecimiento hospitalario producida en el curso de la actuación médica y que actúa como causa eficiente del posterior daño, es suficiente para la declaración de responsabilidad de la administración al resultar antijurídica la lesión incumbiendo a las partes recurridas acreditar haber extremado las medidas profilácticas en sus instalaciones pues no le resulta ajeno la facilidad de contagios vista la estadística que se maneja. En consecuencia, la lesión corporal debe ser calificada como antijurídica e imputable en su resarcimiento a la responsabilidad de la Administración Sanitaria demandada.

En este caso la responsabilidad demandada se refuerza por defecto del consentimiento sobre los riesgos típicos del procedimiento quirúrgico, sobre esta complicación no fue suficientemente informado el paciente. No basta por tanto ampararse en parámetros generales cuando la infección se produce generalmente por una deficiente asepsia por no adoptar medidas de higiene y control para eliminar o reducir sus efectos por agentes patógenos, ya sean externos o internos. Por lo tanto se ha demostrado el hecho causante de la responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, el resultado dañoso producido es un indicio claro de que algo falló en la prevención y control de la asepsia del establecimiento sanitario, determinante de un contagio que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar por más que resulte difícil demostrar la incidencia endógena y exógena del contagio, conforme a la jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que ésta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa. En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la sentencia del Tribunal de 4 de julio de 2007 'obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica'.

En definitiva, no se puede atribuir como se hace en la resolución recurrida la infección producida como consecuencia de la intervención quirúrgica a la fuerza mayor. Concurre igualmente la infracción de la lex artis por ausencia de consentimiento sobre los riesgos de la intervención. Se han acreditado por ello los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración fundada en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar.

QUINTO.-Respecto a la indemnización solicitada por días de curación, por los perjuicios funcional y estético y la incapacidad permanente absoluta conforme a la valoración económica de las mismas con arreglo al contenido de la Tabla VI de clasificaciones y valoración de secuelas del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 21 de octubre.

Conceptos y cuantificación que cuestionan las partes demandadas con fundamento en sus respectivos informes.

Examinadas las alegaciones expuestas respecto a los daños, los informes médicos emitidos ponen de manifiesto que los daños neurológicos y estéticos que padece el perjudicado pueden estar en relación con el complicado postoperatorio sufrido a raíz de la intervención de la cirugía cardiaca, aparentemente están desencadenados por la arritmia y el proceso infeccioso. Con esta precisión sobre la concurrencia de concausas en la producción de los daños, lo que descarta que las secuelas deriven en exclusiva de la infección por las restantes complicaciones surgidas en la evolución de la grave patología del paciente, como fueron: la parada cardíaca, aneurisma disecante, EAP no cardiogeno, fallo renal agudo, neuropatía periférica y fallo hepático. Por ello ni la paraparesia T6 ASIA C de extremidades inferiores moderada, nefrectomía unilateral y perjuicio estético importante, y en especial la incapacidad, se pueden atribuir únicamente a la infección, sino también a la grave patología cardíaca y al deteriorado cuadro físico de paciente.

A la vista de lo supuesto, las circunstancias concurrentes y los criterios de equidad se fija por todos los conceptos la cantidad actualizada de 135.000 €., aplicando orientativamente el baremo de seguros establecido para determinar la indemnización de los daños corporales a cargo del Seguro de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor, al que se remite con carácter orientativo el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , al disponer que la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.

SEXTO.-No concurren los presupuestos ni se aprecian las circunstancias especiales para imponer las costas a una de las partes litigantes conforme establece el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Roberto Muñiz Solís, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Alexander , contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 2 de julio de 2012, debemos anular y anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la actora a recibir de las partes demandadas una indemnización de 135.000 € por responsabilidad patrimonial. Sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta díaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.