Sentencia Administrativo Nº 1407/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2033/2008 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN /2033/08

SENTENCIA Nº 1407

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jimenez

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En la ciudad de Valencia a 26 de octubre del año 2010.

Visto el recurso de apelación nº 2033/08 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan Salavert Escalera, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, contra la Sentencia estimatoria nº 270 de 2008, de seis de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 61/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad; en la que ha comparecido como apelada D. Teodoro , representado por la procuradora Dª Natalia Del Moral Aznar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.- La apelada, por su parte , formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 26 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que la Resolución de dos de abril de 2007 por la que se resuelve el expediente NUM000, relativo a una licencia de actividad, así como contra la expresa desestimación del recurso de reposición mediante el acuerdo nº 93, de fecha 19 de octubre de 2007.

Para una correcta determinación de los diversos temas planteados procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- La actora el 20 de julio de 2005 había solicitado del Ayuntamiento una licencia por cambio de titularidad, respecto de la actividad de "Café-bar, con ambientación musical", sito en la calle Juan LLorens 50, Bajo.

b).- Posteriormente, y dentro de el expediente que a tal efecto se instruyó , la actora apelada solicitó, "el cambio y categoría del café-bar con ambientación musical, sito en valencia, calle Juan Llorens nº 5º, al de Pub"

c).- La argumentación que la propia actora ponía para obtener ese cambio de denominación, según expresaba era la siguiente:

"dado que la licencia de establecimiento se solicitó en fecha anterior al 07/07/1987, momento en el que la denominación de Pub era inexistente, una vez incorporada dicha denominación a la legislación actual , cabe entender que todas aquellas licencias que fueron expedidas anteriormente a esta fecha, con la calificación de Bar o café bar con ambientación musical, como ocurre en este caso, habrían de ser consideradas como pubs en todos los aspectos legales

d).- La Administración tras diversos trámites dicta la Resolución que se recurre, que en lo que a nosotros interesa comporta los tres siguiente aspectos:

1).- Acceder al cambio de titularidad solicitado.

2).- Acceder a la modificación del máximo nivel de emisión autorizado, pasando de 80 a 90 dB (A).

3).- No acceder al cambio de café-bar con ambientación musical a Pub, solicitado.

e).- La negativa al cambio, que es lo que al fin y al cabo constituye la razón del recurso y de la apelación, la funda en vía administrativa la el Ayuntamiento en los siguientes extremos:

Visto que en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Única del Decreto de la Generalitat Valenciana 89/1987 , de 7 de julio, la cual estipula, que a partir de 1 de enero de 1988 los locales que deseen acogerse al horario general de los pubs que reglamentariamente se determine, deberán obtener la licencia que califique esta actividad de conformidad con los arts. 1 a 4 de dicho Decreto ; no puede accederse a lo peticionado por el interesado, por entender que el cambio de denominación pretendido es un verdadero cambio de uso, encontrándonos en consecuencia ante dos actividades distintas, con regulación y normativa diferente en cuanto a horarios de cierre [más restrictivos para el bar y más amplios para la actividad de Púb. , requisitos técnicos, alturas libres, aforos, nivel de riesgo y dotaciones de aseo. Debiendo en consecuencia solicitar y obtener la correspondiente licencia para ejercer la actividad de Púb, teniendo en cuenta la clasificación del uso de acuerdo con las normas urbanísticas del P.G.O.U., y la Ordenanza Municipal de Ruidos v Vibraciones del ayuntamiento de Valencia.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estima el recurso en base a la siguiente argumentación

"... no se presenta justificada jurídicamente la desestimación de la solicitud del actor formalizada el 27 de julio de 2005; proceder del Ayuntamiento que no se compadece con el mandato recogido en el artº 3.1 de la Ley 30/92, imponiendo a la administración respetar en su actuación el principio de confianza legitima, motivo que ha venido a esgrimir la representación del actor aunque no aparezca así expresamente formulado en cuanto apela al principio general de no ir contra los propios actos (refiriendo los informes verbales del servicio de actividades así como el contenido de los informes sobre subsanación de deficiencias que cumplimentó), como tampoco se acomoda al principio de menor intervención que se extrae del apartado segundo del artº 84 de la Ley 7/1985 de 2 de abril ..."

Por la Administración demandada se pone de manifiesto que:

a).- Que no es posible el cambio de denominación de bar con ambientación musical a Pub , porque se trata de actividades distintas. De manera que, el ejercicio de la actividad de Pub exige necesariamente el otorgamiento de nueva licencia. Como afirma la Administración: el actor bajo la cobertura de un cambio de titularidad pretende conseguir el desarrollo de una actividad distinta.

b).- No es posible la aplicación del principio de confianza legítima.

c).- Existe congruencia entre lo que se solicito y lo que se otorgó.

d).- Esta motivada la decisión de no conceder el cambio de denominación, pues no se trata de nominar sino de alterar la actividad que normalmente se venia desarrollando.

Por la actora apelada se dice que:

a).- Había mantenido conversaciones verbales con el departamento técnico y en concreto con la sección de espectáculos de la Administración demanda y apelante, de manera que se le informó que no existía ningún problema para el cambio de denominación , y así se estaba haciendo de forma habitual.

b).- Existen informes de la oficina técnica que expresamente contemplaban la posibilidad del cambio de denominación, exigiendo al actor un estudio acústico a estos efectos, que se cumplimentó como demuestra el expediente.

c).- Los informes técnicos emitidos en el seno de este procedimiento son vinculantes.

d).- Existen situaciones idénticas a la del solicitante, que deben considerarse como precedentes, por lo que se ha infringido el Principio de igualdad.

e).- Existe una Sentencia de un juzgado de lo contencioso que autoriza el cambio de denominación que aquí se solicita.

TERCERO.- Dos son los argumentos básicos de la Sentencia para conceder al actor la posibilidad de ejercer la actividad de Pub: uno de ellos , en base al principio de menor intervención, que ya anticipamos no entender; y otro, en base al principio de confianza legítima.

No vamos ha dedicar mucho tiempo al argumento de la Sentencia de fundar la concesión de las licencias de actividad en el principio de menor intervención , pues en materia ambiental, no es precisamente una menor intervención lo que se esta exigiendo desde cualquier ámbito normativo a las administraciones, sino que, precisamente, ante la necesidad de proteger el medio ambiente, se ha impuesto , ya desde las mismas instancias europeas, una restricción del ámbito de la libertad individual de establecimiento de empresa, y un incremento progresivo de los controles medio-ambientales, para hacer viable la vida en sociedad y el descanso.

Un ejemplo de esto, que además está relacionado con el tema de autos, es la Ley Valenciana sobre el ruido, en cuya E de M se dice:

El ruido , considerado como un sonido indeseado por el receptor o como una sensación auditiva desagradable y molesta, es causa de preocupación en la actualidad, por sus efectos sobre la salud, sobre el comportamiento humano individual y grupal; debido a las consecuencias físicas, psíquicas y sociales que conlleva.

La evolución experimentada por los países desarrollados en las últimas décadas, con la proliferación de industrias, aumento espectacular del parque automovilístico y de los medios de transporte público , a la vez que ha contribuido a elevar la calidad de vida de los ciudadanos, ha ocasionado un incremento de la contaminación ambiental y, en particular, de la producida por ruidos y vibraciones.

Las consecuencias negativas del ruido, por sus características peculiares, afloran a lo largo de dilatados periodos de tiempo. Estas características del ruido , unidas a la complejidad de los procesos para su evaluación y control, fueron determinantes para que hasta el año 1972 no fuera reconocido oficialmente , en el Congreso de Medio Ambiente organizado por Naciones Unidas en Estocolmo, como agente contaminante.

En nuestros días , el ruido es considerado como una forma importante de contaminación y una clara manifestación de una baja calidad de vida. Las consecuencias del impacto acústico ambiental, tanto de orden fisiológico como psicofisiológico, afectan cada vez a un mayor número de personas y en particular a los habitantes de las grandes ciudades.

Los estudios realizados sobre la contaminación acústica en la Comunidad Valenciana ponen de relieve la existencia de unos niveles de ruido por encima de los límites máximos admisibles por los organismos internacionales y en particular por la Unión Europea , al superar los 65 dB(A) de nivel equivalente diurno y los 55 dB(A) durante el periodo nocturno. Aunque los resultados indican claramente que las ciudades grandes son más ruidosas que las pequeñas , muestran, sin lugar a dudas, que la contaminación acústica es un fenómeno generalizado en todas las zonas urbanas, y constituye un problema medioambiental importante en la comunidad Valenciana.

El problema del ruido es, por su propia naturaleza, un problema local. De ahí que la respuesta pública deba venir fundamentalmente del ámbito de actuación de las administraciones municipales.

En la actualidad sólo una tercera parte de los Ayuntamientos valencianos disponen de ordenanzas municipales sobre el ruido ambiental, sin que exista una norma de rango superior que determine las pautas a seguir en su realización, lo que constituye un factor negativo importante en la lucha contra el ruido en nuestra Comunidad.

Por otra parte, la adhesión de España a la Unión Europea conlleva el obligado cumplimiento del ordenamiento jurídico correspondiente al Derecho Comunitario. La Unión Europea ha abordado la lucha contra el ruido en el marco de su política medioambiental a través de directivas comunitarias cuya finalidad es reducir la contaminación acústica producida por distintos tipos de emisores acústicos.

Baste todo ello , para negar la posibilidad de aplicación del principio de menor intervención administrativa, en el campo de las licencias de actividad relacionadas con el ruido.

CUARTO.- Vamos seguidamente a referirnos al segundo aspecto de la Resolución apelada y en concreto, a si es posible que , una sentencia conceda el Derecho a obtener una licencia para el ejercicio de la actividad pública de Pub en base al principio de confianza legítima.

Antes de cualquier consideración en este sentido parece oportuno fijar, aunque sea someramente, los aspectos esenciales de este principio.

La confianza legítima es un concepto acuñado en el derecho Alemán (Vertrauensschutz), donde tiene rango constitucional, derivado del principio de seguridad jurídica, incorporado luego al Derecho Comunitario como consecuencia de la jurisprudencia del TJCE, y finalmente recibido en España por el Tribunal Supremo y el Consejo de estado, si bien con carácter más limitado y restrictivo que el concepto de la buena fe y además, mezclado generalmente con otros principios y muchas veces en pugna o tensión con el principio de legalidad.

El T.S. recepcionó el principio en la S de 28 de febrero de 1989 , referente al otorgamiento de subvenciones a un centro escolar durante varios años seguidos, otorgándose al año siguiente sólo una subvención parcial que, tras haberse concedido, luego se deniega sin fundamento para ello. El TS afirma la existencia de un vínculo contractual perfeccionado por el mero consentimiento a efectos justamente de la aplicación del principio de confianza.

Las STSs de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258) y de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520) se refieren ambas a la producción por la Administración de" signos" y "actos externos propios", como la publicación de criterios..., "criterios" lo suficientemente concluyentes como para originar la confianza del ciudadano en la legalidad de la actuación administrativa, confianza "que no puede ser defraudada sin más".

El TS , ante el eventual conflicto entre seguridad jurídica y legalidad de la actuación administrativa, ha estimado, en ocasiones, la primacía de la seguridad basándose en el principio de confianza "cuando la actuación de la Administración y la apariencia de legalidad de su actuación han movido la voluntad del administrado a realizar determinados actos e inversiones de medios personales y económicos que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que finalmente produce la Administración, máxime cuando esa apariencia de legalidad indujo a confusión al interesado, causándole unos daños que no tiene por qué soportar jurídicamente" ( STS de 8 de junio de 1990, citada en STS de 17 de febrero de 1997 )

El principio de protección de la confianza legítima se traduce, en último término, en la irrevocabilidad de las situaciones subjetivas consentidas y admitidas. Es una técnica de protección de las situaciones consolidadas; una salvaguarda de los Derechos frente a la Administración; una garantía del ciudadano que ha acomodado su actuación a como legítimamente podía suponerse que iba a actuar la Administración ponderando los precedentes , la legalidad aplicable , y las situaciones ya consolidadas.

En la Sentencia de 27 de abril de 2007 , se reproducía en su penúltimo fundamento de Derecho lo anteriormente manifEstado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2004 . "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado..."

La STS de 28 de julio de 1997, F.J. 6 (R.J. 1997,6890), describe certeramente la función del principio de confianza legítima al establecer que "El principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa , unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o dejación sin efecto del acto hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar".

Desde el punto de vista jurisprudencial, parece que los elementos a considerar para que prospere la invocación del principio de buena fe y confianza legítima están claros, si bien hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia comunitaria exige la concurrencia de tres elementos:

No es suficiente que la Administración realice insinuaciones o promesas, sino que ofrezca seguridades específicas respecto de la regularidad de la conducta que se quiere consolidar.

Las esperanzas en una decisión deben ser debidamente fundadas.

La posición que se espera adquirir debe ser legal , no contraria a Derecho.

La Sentencia que examinamos, olvida el ámbito que , como hemos visto, constituye la sabia del principio de confianza, para hacer la extrapolación del mismo al marco de un procedimiento Administrativo, atribuyendo a los informes, emitidos en el seno del mismo. un carácter que no tienen, pues constituyen actos de instrucción , preparación, comprobación y conocimiento, desde luego todo esenciales que se quiera, pero que no predeterminan de un modo absoluto el acto resolutorio final que, en dicho procedimiento , deba producirse.

Esto es, que exista un informe técnico que viabilice la posibilidad de que , un bar con ambientación musical se convierta en Pub, no quiere decir que, la Administración, necesariamente, deba dictar la Resolución final concediendo esa licencia, ni mucho menos que, esto , deba hacerse en base al principio de confianza legítima.

QUINTO.- Centrando el tema, (porque nos lo exige la propia naturaleza de la apelación , según los últimos pronunciando el TC) de la confianza legítima en sus propios términos y llevándolo, allí donde precisamente, lo lleva el actor; no cabe la menor duda de que, se está pidiendo la licencia de Pub en base a la existencia de unos precedentes, en principio, reconocidos por la propia Administración.

Es por estos precedentes, por lo que se solicita el cambio de denominación de bar a Pub.

Cambio de denominación que la Administración, en un momento cronológicamente anterior a la petición que aquí se considera, propiciaba.

La Administración al resolver el recurso de reposición pone de manifiesto que:

Es cierto que , dicho lo anterior, conviene precisar que sin valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad y de la buena fe. Por ello, el citado artículo 54.1 .c) impone a la Administración la obligación de motivar los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes, obligación aja que esta Administración ha dado debido cumplimiento en la Resolución de la Alcaldía n° 801-N de fecha 2 de abril de 2007, en su punto 3°, alegando como razón jurídica para ello lo dispuesto en la Disposición Adicional Única del Decreto de la Generalitat Valenciana 89/1987, de 7 de julio , la cual estipula la necesidad de obtener la licencia de "Pub" a partir de 1 de enero de 1988 para poder ejercer dicha actividad.

Es decir la Administración esta reconociendo que, antes, admitía la posibilidad de convertir un bar con ambientación musical en Pub, y que raíz de la resolución que aquí se cuestiona, cambia de criterio.

La cuestión consiste en determinar si ese cambio de criterio esta justificado, suficientemente motivado y es sostenible.

Los Pubs fueron calificados como actividad distinta en el Decreto de la Generalitat Valenciana 89/1987, de 7 de julio, de manera que a partir de la entrada en vigor de ese decreto no podía abrirse un Pub sin haber obtenido la correspondiente licencia , bien a través de una nueva petición, bien a través de la transformación de la anterior, (en el supuesto de bares con ambientación musical), pero en todo caso, con el cumplimiento de todas las especificidades técnicas necesarias para el ejercicio de esta actividad, y con todos los condicionamientos que esa nueva actividad implicaba.

Esta situación se mantuvo en el D. 2/1994, de 78 de diciembre, que derogó la norma anterior y donde se define, con precisión lo que es un Pub. En fin , se vuelve a reiterar en el Decreto del Consell 195/1997, de 1 de junio, el actualmente vigente, que aprueba el catálogo de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas.

De esta forma, desde 1987, es imposible que a través de un cambio de denominación , un bar con ambientación musical, se convierta en Pub. Si la Administración lo había hecho así; lo había hecho mal y consiguientemente, la rectificación de este criterio anterior, era una consecuencia necesaria derivada de la directa aplicación de una norma reglamentaria, que no podía ser desconocida por la propia Administración, pues evidentemente, nos encontramos ante dos actividades distintas, tanto en cuanto a horarios, requisitos técnicos , alturas libres, aforos, como en cuanto a niveles de riesgos o dotaciones de aseo. Así, reiteradamente , lo ha señalado esta Sala.

Lo que ha ocurrido en vía administrativa, tras esta excursión sobre la confianza, es que el procedimiento comenzó con unas expectativas y concretamente, la posición de la Administración, era la de consentir el cambio de denominación , (que es lo que pide el actor), con breves condicionamientos, acaso mediante la redacción de un estudio acústico. Así lo había hecho otras veces la Administración y así parece que , iba ha hacerlo en este caso, por ello las exigencias de los informes técnicos van por el camino apuntado pero, en el momento de dictar la Resolución, la Administración, se separa de sus precedentes y entiende que, lo que se pretende es un cambio de uso , no un cambio de denominación, de forma que, a través de esta figura, se enmascara una actividad distinta que se ejerce sin las comprobaciones necesarias.

La Sala entiende que ese cambio en el criterio de la Administración, es correcto. Es además, el único legalmente posible. De esta forma, como hemos visto , la Administración, no solo explicita que va a cambiar su criterio, sino que además motiva el cambio. El acto que se recurre es perfectamente legal, y la Sentencia de instancia debe ser revocada.

SEXTO.- Todo lo anterior determina la íntegra estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas causada, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 2033/08 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan Salavert Escalera, en nombre y representación del Excmo. ayuntamiento de Valencia, contra la Sentencia estimatoria nº 270 de 2008, de seis de junio, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 61/08 , tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, sobre licencia de actividad, a que se refieren los presentes autos, que expresamente revocamos; confirmando definitivamente el acto Administrativo originariamente impugnado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.