Sentencia Administrativo Nº 141/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1303/2003 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00141/2007

S E N T E N C I A Nº 141

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet de Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a ocho de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1303/03, interpuesto por don Constantino , en su propio nombre y derecho contra la resolución del Director General de Enseñanza del Ejército del Aire de fecha 28 de junio de 2002, confirmada en alzada por acuerdo de 1 de abril de 2003 del General Jefe del mando de Personal; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de febrero de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso don Constantino , en su propio nombre y derecho contra la resolución del Director General de Enseñanza del Ejército del Aire de fecha 28 de junio de 2002, confirmada en alzada por acuerdo de 1 de abril de 2003 del General Jefe del Mando de Personal, por la que se deniega cierta compensación económica.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el análisis de los siguientes hechos deducidos del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a) El 21 de marzo de 2002 se convocan pruebas selectivas para el ingreso por promoción interna en el Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo general del Ejército del Aire

b) Tras la superación de las oportunas pruebas, fue admitido como alumno por acuerdo de 28 de junio de 2002.

c) Como quiera que la resolución en el que se admitía como alumno no contenía apartado alguno acerca de la indemnización que le correspondiese (no así respecto de los gastos de viaje, respecto de los que sí se pronunciaba), el 23 de enero de 2003 presenta escrito recurriendo en alzada.

d) El 1 de abril de 2003 dicta resolución el General Jefe del mando de Personal desestimando el recurso de alzada.

TERCERO.- Alega la Abogacía del Estado que el recurso administrativo se presenta fuera de plazo dado que tuvo entrada el 23 de enero de 2003 varios meses después de la publicación del acuerdo de 28 de julio de 2002. En segundo lugar, niega la aplicabilidad del RD 452/02, de 24 de mayo, dado que entró en vigor después de la convocatoria. En cuanto al fondo, sostiene la discrecionalidad administrativa a la hora de decidir acerca de las indemnizaciones.

Por lo que se refiere a la inadmisibilidad pretendida por el Abogado del Estado, se ha de poner de manifiesto que lo que aquí se recurre es el acuerdo de 1 de abril de 2003 del General Jefe del Mando de Personal por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Enseñanza del Ejército del Aire de fecha 28 de junio de 2002 que silencia cualquier referencia a las indemnizaciones. Siendo esto así, el recurso contencioso está interpuesto dentro de plazo contra la resolución de la alzada que confirma la denegación de la infracción y que no había adquirido aún firmeza. Por otro lado, si la interposición de la alzada era extemporánea era cuestión que debió decidir su representada al resolver el recurso administrativo y, no habiéndolo hecho, no puede ahora venir su representante a contradecir la actuación de la Administración.

En cuanto a la aplicabilidad del RD 452/02, de 24 de mayo, la Sala no tiene duda alguna pues, por un lado, lo aplica la Administración, basándose en él para afirmar la discrecionalidad y, por otro, se encontraba en vigor a la hora de resolver.

CUARTO.- En relación al fondo del asunto, las partes discrepan en la interpretación que se haya de dar al artículo 7 del RD 452/02, de 24 de mayo , pues mientras que la actora sostiene que la Administración viene obligada a dar una de las dos indemnizaciones que allí se prevén, la Administración sostiene que el pago de las indemnizaciones previstas es discrecional.

QUINTO.- El citado precepto establece:

"La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación".

La Sala rechaza la interpretación que del precepto realiza la Administración pues lo que cabe entender es que en los casos de los cursos a que se hace mención en los primeros incisos del precepto transcrito y teniendo en cuenta la duración de esos cursos y el tipo de alojamiento previsto, la Administración puede fijar como indemnización o bien la propia de la comisión de servicio, o bien la propia de la comisión con consideración de residencia eventual.

La tesis del acto recurrido supone que puedan existir casos de participación en los cursos descritos en los primeros incisos en los que no se fije indemnización de ningún género, lo que choca frontalmente con el siguiente párrafo del mismo número y del mismo art. 7 del RD 462/2002, de 24 de mayo , en el que se regula la cuantía a percibir. Establece el precepto que "cuando quienes estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán indemnización pero, si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten, tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto". Si como dice la Administración, pudiera haber casos en que no se percibieran indemnizaciones, el precepto necesariamente habría añadido que "cuando quienes estén realizando estos cursos (y además tengan reconocido el derecho a la indemnización) vuelvan a pernoctar en su residencia oficial.... La omisión de esa frase u otra análoga lleva a la Sala también a admitir la tesis de la recurrente en cuanto que presume que en todos los cursos hay derecho al percibo de esas indemnizaciones.

Igual razonamiento cabe hacer respecto de las indemnizaciones para los días anteriores y posteriores a las pruebas que se contienen en los dos párrafos siguientes.

SEXTO.- Respecto de la cuantía de la indemnización, no habiendo sido contradicha por el representante de la Administración, procede acoger íntegramente la súplica de la demanda

SÉPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Constantino , en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Director General de Enseñanza del Ejército del Aire de fecha 28 de junio de 2002, confirmada en alzada por acuerdo de 1 de abril de 2003 del General Jefe del mando de Personal, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mentadas resoluciones por no ser conformes a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.