Sentencia Administrativo Nº 141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1361/2010 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 141/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA.

Magistrados:

D. RAFAEL PÉREZ NIETO.

D. GONZALO BARRA PLÁ

En la Ciudad de Valencia, a 29 de enero de dos mil catorce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1361/2010, interpuesto por la compañía VODAFONE ESPAÑA S.A., representada por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, asistida por el Letrado D. Javier Gutiérrez Vilora, contra el Ayuntamiento de Peñíscola, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Procuradora Dª. Encarna González Cano y asistida por el Letrado D. Jeremías Colom Centelles.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la Ordenanza recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 28 de enero de dos mil catorce, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por las compañía VODAFONE ESPAÑA S.A., contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil en el término municipal de Peñíscola, aprobada por el plenario del Ayuntamiento de dicha localidad, y publicada en el BOP de Castellón de 27-5-2010.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo y de la prueba practicada en este proceso se desprende que el Pleno del Ayuntamiento de Peñíscola aprobó de forma definitiva la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil, publicándose en el BOPC de 27-5-2010.

La sociedad actora cuestiona los artículos 2 (hecho imponible), 3 (sujeto pasivo) y 4 (cuota tributaria) en concreto y la Ordenanza Fiscal en general, y solicita su anulación, por considerar que falta la realización del hecho imponible de la tasa, pues no utiliza ni aprovecha el dominio público del municipio de Alquerías del Niño Perdido, supuestos de doble imposición en situaciones como las que se grava el acceso indirecto a la red, o por la utilización del espacio radioeléctrico, que pertenece al dominio público estatal, pagándose una tasa el Estado, o, finalmente, por ser concesionaria de antenas de telefonía móvil situadas en el dominio público local, por falta de motivación en el Informe económico de la cuantificación de la tasa, por discrepar de la cuantificación de dicho tributo, y por transgresión de la Directiva comunitaria 2002/20/CE y de la Ley General de Telecomunicaciones.

La Corporación demandada solicita la desestimación del recurso por entender que existe un específico hecho imponible en la ocupación o utilización del dominio público municipal, por ser correcta la cuantificación y elaboración de la base imponible de la tasa, por ser procedente y no contravenir el derecho europeo o español.

TERCERO.-Constituye el objeto de este proceso la Ordenanza Fiscal referida y, más concretamente, el hecho imponible por el que se sujeta a la tasa ordenada las actividades de telefonía móvil de las recurrentes, en particular el artículo 2 de la misma, y la cuantificación de la tasa (artículo 5).

La Ordenanza configura en líneas generales el hecho imponible como la ocupación o aprovechamiento especial del subsuelo, suelo o vuelo del dominio público municipal, que se establezcan sobre las vías públicas municipales u otros terrenos de dominio público municipal.

Esta tasa señala que son dichas empresas prestadoras de servicios sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de la Ley de Haciendas Locales , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.

Se fija la obligación de contribuir, en lo que toca a la mercantil actora, a las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario que dispongan o utilicen redes o instalaciones que discurran por el dominio público municipal o que estén instaladas, con independencia de la titularidad de las redes o las instalaciones.

La base imponible se establece en el artículo 5º en función del número de unidades instaladas, metros lineales, cuadrados, cúbicos, de los elementos que efectúen la ocupación y situación donde se realice el aprovechamiento, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado dicho aprovechamiento o utilización si los bienes afectados no fuesen de dominio público y, en particular en el caso de autos, la base imponible de la tasa estará constituida por la cuantía de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente, en este término municipal, las citadas empresas.

En concreto, el citado artículo 5º fija la base imponible para 2010 en función del ingreso medio por empresa multiplicado por el número total de abonados, aplicando un tipo impositivo del 1.5% para calcular la cuota tributaria.

CUARTO.- El recurso debe ser estimado, pues, entre otros motivos, la demandante alegaba la nulidad de la Ordenanza Fiscal, la impugnaba de forma directa, debiendo tenerse necesariamente en cuenta que tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 12-7-2012 ) como el Tribunal Supremo ya se han pronunciado sobre la ilegalidad de la cuantificación de la tasa y sobre la inexistencia del hecho imponible causante de su exigibilidad, lo que obliga a la anulación de la Ordenanza cuestionada, por su manifiesta disconformidad al ordenamiento jurídico.

En efecto, dos Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recursos de casación núm. 2313/2010 y 2613/2011 ), la pionera de 10 de octubre de 2012 (rec. cas. núm. 4307/2009 ) y otras doce de 23 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 3580/2010 y 5721/2010 , entre otros muchos), sientan ya una doctrina reiterada y uniforme sobre esta materia, señalando la primera de las sentencias citadas:

'Entrando a conocer del fondo del asunto, debe señalarse que las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación reproducen en buena medida las ya analizadas con ocasión de nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , si bien referidas a una ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz).

En dicho recurso 4307/2009 se planteó por esta Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente:

'26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni , C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición '(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma'.

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

'1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Tercero.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

a) Del artículo 2, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3, en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos'.

La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 '(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Cuarto.- Resta por analizar la cuestión relativa a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

Ahora bien, tal y como declaramos igualmente en la Sentencia citada de 10 de octubre de 2012 , es de recordar en este punto que la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la hoy recurrente, anulando el artículo 5 de la Ordenanza, y como quiera que tal pronunciamiento ha devenido firme al no haber sido recurrido por la parte perjudicada por tal fallo, no resulta pertinente que esta Sala entre en el análisis de esta cuestión'(FFD Segundo a Cuarto) .

En consecuencia, existe ya un marco de seguridad jurídica como consecuencia de la doctrina sentada por el TJUE y el TS, que consideraron ilegales los hechos imponibles, regulación de sujetos pasivos y cuantificación de las Ordenanzas reguladoras de las Tasas litigiosas, supuesto plenamente aplicable a la Ordenanza Fiscal cuestionada en este proceso, impugnada directamente, que debe ser anulada por su evidente disconformidad a derecho.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil de Peñíscola, publicada en el BOP de Castellón de 27-5-2010, anulando y dejando sin efecto dicha Ordenanza por ser contraria a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, conforme dispone el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.