Sentencia Administrativo Nº 141/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 72/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0024198

Recurso de apelación número 72/2015

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Comunidad de Madrid

Letrado: Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid

Apelado: Hospital de Majadahonda, S.A.

Procurador: Sr. Fanjul de Antonio

SENTENCIA nº 141

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 8 de abril del año 2016, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la Comunidad de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia número 292/2014 de fecha 17 de septiembre del año 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 490/2013. Comparece como parte apelada la mercantil Hospital de Majadahonda, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid, con fecha 17 de septiembre del año 2014 se dictó la Sentencia número 292/2014 en el Procedimiento Ordinario número 490/2013, promovido por la mercantil Hospital de Majadahonda S.A. contra la Resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 17 de septiembre del año 2013 por la que se desestimó el Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la referida Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de fecha 11 de julio del año 2013, por la que se declara la existencia de una deuda ( IVA no incluido ) de 4.205.797 euros de la que es acreedora el Servicio Madrileño de Salud y deuda la Sociedad Concesionaria ' Hospital de Majadahonda, S.A. ' referida a los ejercicios 2012 y 2013, derivada de la incorporación a su fórmula organizativa del personal estatutario ( fijo e interino ) y funcionario proveniente del antiguo Hospital Puerta de Hierro, y se ordena su abono, siendo el fallo de la estimación del Recurso, anulando las Resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Segundo.-Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la Comunidad de Madrid se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que terminaba suplicando que por la Sala se dictase una Sentencia que, revocando la apelada, desestimase en su integridad el Recurso contencioso- administrativo promovido ante el Juzgado, por ser conformes a Derecho las Resoluciones impugnadas.

Tercero.-La mercantil recurrente en la instancia impugnó el Recurso de apelación anterior y concluyó interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas de la parte apelante.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de noviembre del año 2015. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.-Conviene dejar sentado desde este momento que esta misma Sala y Sección ha dictado Sentencia de fecha 19 de diciembre del año 2014 en el Recurso de apelación número 225/2014, promovido entre las mismas partes de esta apelación en relación a una deuda de 10.834.462 euros reclamada a la mercantil Hospital de Majadahonda S.A, por la Viceconsejara de Sanidad correspondiente a periodos temporales anteriores a los que son objeto de esta apelación, siendo el fallo de la mencionada Sentencia la estimación de la apelación, revocando la Sentencia del Juzgado apelada y estimando el Recurso contencioso-administrativo con la anulación de la Resolución de la Viceconsejero que reclamaba la mencionada cantidad.

Segundo.- Nuestra Sentencia de 19 de diciembre del año 2014 decía lo que sigue textualmente:

' PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone por la entidad Hospital Majadahonda, S.A. contra laSentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 144/2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 10 de enero de 2014 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada mercantil contra la Resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 6 de febrero de 2013, que acuerda declarar la existencia de una deuda de 10.834.462 euros, de la que es acreedor el Servicio Madrileño de Salud y deudora la sociedad concesionaria Hospital Majadahonda, S.A., según resulta de la aplicación de las condiciones para la regularización recogidas en el Anexo I de la resolución, que deberá ser abonada por la sociedad concesionaria.

La Sentencia apelada considera, en esencia, que en el presente caso es evidente que la Administración ostenta la facultad para verificar el cumplimiento de las cláusulas contractuales, esto es, para verificar si el concesionario ha incumplido la satisfacción de los derechos salariales del personal trasladado.

Asimismo entiende el Juez a quo que existe una obligación por parte del concesionario, ya que el traslado del personal que mantenía su relación jurídica con el Servicio Madrileño de Salud, percibiendo su salario de éste, trae causa del Pacto alcanzado el 22 de octubre de 2004 por la Consejería de Sanidad con las correspondientes Organizaciones Sindicales, siendo conocida dicha circunstancia por los licitadores durante el proceso de licitación. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que la inaplicación del principio del enriquecimiento injusto que pretende la concesionaria debe ser rechazada desde los más elementales principios generales del Derecho y desde las propias normas del Derecho común.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se alza la parte apelante aduciendo sustancialmente que la afirmación de la existencia de una obligación contractual incumplida es radicalmente incongruente con la resolución recurrida, siendo la Sentencia apelada un trasunto de la contestación a la demanda, en la que se advierte un giro radical respecto de la posición expresada por la Administración en la resolución impugnada; resolución ésta última en la que en ningún momento se dice que se esté exigiendo una obligación contractual que la concesionaria haya incumplido, sino que la obligación de la recurrente resulta de la aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto.

Insiste asimismo la actora en la inexistencia de obligación contractual que conduzca a establecer la deuda que declara la Resolución impugnada, la inexistencia de potestad administrativa al respecto, así como la aplicación indebida de la figura de la prohibición del enriquecimiento injusto.

Por su parte, la Administración apelada se opone al recurso deducido de adverso sosteniendo, en esencia, que en contra de lo mantenido por la actora, la Administración puso en conocimiento de los licitadores, durante la fase de Actuaciones Previas, y por lo tanto antes de la adjudicación del contrato, la existencia del Pacto de 2004 entre la Consejería y las Organizaciones Sindicales, como recoge la Sentencia apelada, que termina señalando que cabía la posibilidad de que determinado personal, ejercitando la opción correspondiente, se trasladara al nuevo Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda sin incorporarse a la plantilla orgánica de la sociedad concesionaria, esto es, manteniendo su relación jurídica con la Administración, siendo esta circunstancia conocida por los licitadores durante el proceso de licitación.

Asimismo se remite a la Sentencia apelada respecto a la innecesariedad de acudir a la modificación contractual, así como en relación con la aplicación del enriquecimiento injusto en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones seguidas ante esta Sala:

-Por Resolución de la Viceconsejería de Asistencia e Infraestructuras Sanitarias de 5 de agosto de 2008 (BOCM de 9 de agosto de dicho año) se somete a trámite de información pública el Anteproyecto de construcción y explotación de la obra pública 'Hospital de Majadahonda'

-Por Resolución de la misma Viceconsejería de 15 de septiembre de 2004 (BOCM de 20 de septiembre de dicho año) se da contestación a las alegaciones presentadas al Anteproyecto de Construcción y Explotación de la Obra Pública 'Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda', en cuyo punto 10 se señala, bajo la rúbrica de 'Acerca de la vinculación jurídica del personal', que 'El personal que sea trasladado al nuevo Hospital de Puerta de Hierro Majadahonda mantendrá su vinculación jurídica actual. Sin embargo hay que tener en cuenta que ciertos servicios del hospital van a ser externalizados, por lo que, aquellos trabajadores que puedan verse afectados por dicha externalización, podrán optar por trasladarse a otros Centros de la Red Sanitaria o en su caso incorporarse a la sociedad concesionaria, dejando abierta la posibilidad de poder solicitar con posterioridad su incorporación a otro Centro Sanitario de la Red'.

-Por Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 17 de septiembre de 2004 fueron aprobados los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas de la Explotación (PPTE) de la concesión de autos.

Conforme a la cláusula 10 del PCAP, bajo la rúbrica de 'Derechos y Prerrogativas de la Administración', se establece que: Sin prejuicio del resto de derechos que resultan del presente PCAP y de la normativa vigente, la Administración gozará de las siguientes prerrogativas:

d) Ordenar a la Sociedad Concesionaria la contratación del personal del Hospital Puerta de Hierro que, conforme a la legislación aplicable, opten por su incorporación al Hospital Puerta de Hierro Majadahonda, fijando las condiciones en que se habrá de llevar a cabo. Esta prerrogativa podrá ejercerse desde la formalización del contrato hasta seis (6) meses antes de la fecha en la que el Pliego prevé la conclusión de la ejecución de la obra pública o la inferior establecida en la oferta del adjudicatario.

- Por Resolución de 20 de septiembre de 2004 se hace pública la convocatoria de concurso por procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública titulado: 'Concesión de obra pública para la construcción y explotación de la obra Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda', que fue adjudicado a la recurrente por Orden de 18 de marzo de 2005.

Por lo tanto, de lo expuesto ha de extraerse una primera conclusión cual es que, conforme al pliego regulador del contrato de concesión de obra pública que nos ocupa, en concordancia con las actuaciones que precedieron a su aprobación y, en particular, con la contestación, por Resolución de 15 de septiembre de 2004, a las alegaciones presentadas al Anteproyecto de Construcción y Explotación de la obra pública, para aquellos trabajadores que pudieran verse afectados por la externalización de ciertos servicios del hospital, solo cabían dos posibilidades, esto es, optar por trasladarse a otros Centros de la Red Sanitaria o, en su caso, incorporarse a la sociedad concesionaria -dejando abierta la posibilidad de poder solicitar con posterioridad su incorporación a otro Centro Sanitario de la Red-. Y en este sentido, en plena concordancia con la anterior contestación, se prevé en el PCAP que la Administración pueda ordenar a la Sociedad Concesionaria la contratación del personal del Hospital Puerta de Hierro que, conforme a la legislación aplicable, opte por su incorporación al Hospital Puerta de Hierro Majadahonda, fijando las condiciones en que se habrá de llevar a cabo, con el límite temporal que se recoge en la cláusula 10 d).

Por consiguiente, no se prevé ni regula la tercera posibilidad que hace valer la Administración, cual es que determinado personal, ejercitando la opción correspondiente, se traslade al Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda sin incorporarse a la plantilla orgánica de la sociedad concesionaria, y manteniendo por lo tanto su relación jurídica con el Servicio Madrileño de Salud; posibilidad que no figura en la citada Clausula 10, ni en ninguna otra del PCAP y de PTE, ni se incorporó al contrato formalizado entre las partes.

Ahora bien, la Administración viene a invocar a este respecto, y así lo admite la Sentencia apelada, que el traslado de personal que mantendría su relación jurídica con el Servicio Madrileño de Salud, trae causa del Pacto alcanzado el 22 de octubre de 2004 por la Consejería de Sanidad con las correspondientes Organizaciones Sindicales, pacto que señaló que el personal de aquéllos servicios susceptibles de ser externalizados 'tendría derecho a trasladarse al nuevo Hospital de Majadahonda o a otros centros de la red sanitaria pública, o bien incorporarse voluntariamente a la sociedad concesionaria'. Y señala que esta posibilidad era conocida por los licitadores durante el propio proceso de licitación, como se pone de manifiesto a la vista del trámite de preguntas y respuestas seguido en el seno de dicho proceso.

Pues bien, efectivamente en dicho Pacto se consigna, entre otros extremos, y tal y como consta en el expediente administrativo, que '(...) para aquellos servicios susceptibles de externalizar y que pudieran afectar a distintos colectivos, las Administración habilitará los recursos necesarios que garanticen de cualquier forma los derechos de los trabajadores. Este personal tendrá derecho a trasladarse al nuevo Hospital de Majadahonda o a otros centros de la red sanitaria pública, o bien optar voluntariamente por incorporarse a la sociedad concesionaria...'

Ahora bien, como ya se ha dicho, dicha posibilidad no se incorporó al PCAP, ni consta que del concreto contenido de dicho Pacto se diera traslado a los licitadores o que el mismo fuera publicitado por medio alguno que asegurase su conocimiento por los mismos.

Por lo tanto, en estas condiciones, no se puede aceptar que, como se sostiene en la oposición a la apelación, la Administración demandada hubiese puesto en conocimiento de los licitadores en las actuaciones previas y, por lo tanto, antes de la adjudicación del contrato, la existencia del citado Pacto y, en particular, de la tercera posibilidad plasmada en el mismo. Y sin que lo anterior resulte desvirtuado por la respuesta de la Administración a la pregunta 48 -¿podría la Administración especificar las condiciones en que se ofertará a los actuales empleados del Hospital Puerta de Hierro la posibilidad de pasar a formar parte de la sociedad concesionaria?- de las formuladas por los licitadores durante el periodo de consultas abierto conforme a lo dispuesto en el artículo 230.2 TRLCAP, pues en dicha respuesta se limita a señalar que con fecha 22 de octubre de 2004 se ha acordado por la Consejería de Sanidad y las organizaciones sindicales un texto sobre el proceso de traslado del Hospital Puerta de Hierro al Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda. La Administración, de acuerdo con la Cláusula 10.d) del PCAP, sólo podrá ejercer esta prerrogativa desde la formalización del contrato hasta seis meses antes de la fecha en la que el PCAP prevé la conclusión de la ejecución de la obra pública, o la inferior establecida en la oferta del adjudicatario.

Esto es, y dejando ya al margen cualquier consideración sobre la susceptibilidad de formar parte dichas respuestas del concreto contenido obligacional, lo cierto es que la respuesta otorgada a la pregunta 48 no supone dar conocimiento ni traslado a los licitadores del concreto contenido del Pacto, ni, por lo tanto, de la tercera posibilidad que se invoca, y máxime cuando la respuesta se conecta específicamente con la cláusula 10 d) del PCAP que, como ya hemos dicho, remite exclusivamente a la doble posibilidad de optar por trasladarse a otros Centros de la Red Sanitaria o incorporarse a la sociedad concesionaria, sin referencia alguna a la posibilidad de traslado al Hospital de Majadahonda sin incorporarse a la plantilla orgánica de la sociedad concesionaria y manteniendo por tanto el vínculo con el Servicio Madrileño de Salud.

Por consiguiente, en estas condiciones no se puede aceptar que tal Pacto haya pasado a formar parte del contenido obligacional de la concesión, como en definitiva pretende la Administración y acepta la Sentencia apelada, debiendo prosperar en este punto las alegaciones formuladas por la recurrente.

CUARTO.- Por otra parte, tampoco puede admitirse la doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento y sustento de la deuda declarada por la Resolución impugnada en la instancia pues, al margen de cualquier otra consideración, no se puede olvidar que de la doctrina jurisprudencial al respecto resulta que no procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando la obra, trabajo o prestación de que se trate se deba a decisión unilateral imputable al que reclama su abono, ya que constituye regla general que el cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes.

Pues bien, lo cierto es que en el presente caso, a la vista de lo expuesto, la opción concedida al personal afectado de trasladarse al nuevo Hospital de Majadahonda manteniendo su vinculación jurídica con el Servicio Madrileño de Salud obedeció a decisión propia de la Administración demandada pues, como ya se ha dicho, dicha opción no se incorporó al contenido del contrato de concesión, ni se concertó con la entidad concesionaria, debiendo destacarse en este punto que precisamente en el tan mentado Pacto alcanzado con las Organizaciones Sindicales se prevé expresamente que en el supuesto de que a resultas del proceso de traslado existiese personal no sanitario, cuyo servicio se externalice, que deseando trasladarse al nuevo centro de trabajo, no aceptara el cambio en la relación jurídica en los términos señalados en este pacto, laAdministración sanitaria arbitrará de acuerdo con el adjudicatario de la concesión las medidas pertinentes para su eventual permanencia hasta tanto dicho personal cause baja en el hospital según la normativa vigente . Esta opción sólo será de aplicación al personal que ocupe plaza de plantilla a la fecha de la firma del Pacto.

Sin embargo, lo cierto es que la Administración demandada no arbitró procedimiento alguno de acuerdo con la concesionaria, lo que ha de conducir por lo tanto, y sin necesidad de ninguna otra consideración sobre la potestad de la Administración `para dictar la Resolución impugnada, a la estimación del recurso interpuesto. Y sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones relativas a la comunicaciones o negociaciones que pudieran haberse producido entre ambas partes en el seno del expediente de modificación del contrato que inició la Administración, pues tales actuaciones no pueden suponer o implicar per se la asunción, aceptación o reconocimiento de obligación contractual o de deuda al respecto.

Procede, en consecuencia, la revocación de la Sentencia apelada y la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. '

Al ser el supuesto analizado y las partes litigantes los mismos en esta apelación y en la resuelta por la Sentencia que acabamos de transcribir, con la única diferencia del periodo temporal objeto de reclamación por la Comunidad de Madrid a la concesionaria, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho, se impone la misma solución, por lo que siendo la Sentencia aquí apelada anulatoria de la Resolución de la Viceconsejera al igual que la Sentencia reseñada, se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso de apelación promovido por la Comunidad de Madrid.

Tercero.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por el concepto de costas de la apelación se limita a 1500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia número 292/2014 de fecha 17 de septiembre del año 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 490/2013, reseñada en el Antecedente de Hecho primero, por ser conforme a Derecho, imponiendo las costas a la parte apelante con los límites recogidos en el último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.