Sentencia Administrativo Nº 141/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00141/2016

ROLLO DE APELACIÓN núm. 16/2016

SENTENCIA núm. 141/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª Ascensión Martín Sánchez Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 141/16

En Murcia, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº. 16/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto nº. 115/15 de 22 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia en el procedimiento de autorización de entrada 160/15, en el que figura como parte apelante ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), representada por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez Parra y defendida por el Abogado D. Javier Gallego Sánchez y como parte apelada la Agencia Tributaria de la Región de Murcia, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 12 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente interpone recurso de apelación frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Murcia de 22 de mayo de 2015 , que concedió a la AGENCIA TRIBUTARIA DE LA REGIÓN DE MURCIA una autorización de entrada de entrada los domicilios de la Organización Impulsora del Discapacitado (OID), sitos en la calle Nueva de san Antón 21 bajo de Murcia, calle San Basilio 12 bajo de Cartagena y calle Sor Josefa Pérez 2 bajo de Totana, solicitada el 15 de mayo de 2015 para proceder a la ejecución del comiso de efectos, material, instrumentos, útiles y dinero utilizados en juegos declarados ilegales; siempre que no haya s9ido suspendida en vía jurisdiccional la ejecutividad de las resoluciones dictadas en el citado expediente.

El Juzgado tras citar el art. 18.2 de la Constitución en cuanto señala que ninguna entrada en domicilio podrá hacerse si el titular no diere su consentimiento, sino en virtud de resolución judicial, así como la STC 22/1984 , en cuanto declara que la Administración necesita de autorización judicial para entrar en domicilios a los efectos de ejecutar los actos administrativos, hace también referencia al art. 8.5 LJCA que atribuye a los Juzgados de lo contencioso la competencia para conceder estas autorizaciones siempre que seas procedentes para la ejecución forzosa de los actos de la Administración Pública.

En el presente supuesto del examen y valoración de los documentos que obran en el expediente aportados por la Agencia tributaria, se desprende que la Organización impulsora del discapacitado ha sido reiteradamente sancionada por el incumplimiento reiterado de las órdenes de cesación de sus actividades con vulneración del acto administrativo de declaración ilegal del juego por carecer de la autorización administrativo correspondiente.

El acto administrativo por el que se ordenaba el comiso de valores y efectos de la citada entidad es la resolución de 23 de septiembre de 2014 de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia.

Para llevar a cabo lo ordenado intentó la ejecución de dicho actos en fecha 25 de marzo y 9 de abril de 2015 por agentes del juego acompañados por la Policía Nacional siéndoles negada la entrada, por lo que procede acordar lo solicitado.

Sigue diciendo que conforme a lo dispuesto en el art. 95 de la Ley 30/1992 las Administraciones Públicas a través de sus órganos competentes en cada caso pueden proceder previo apercibimiento a la ejecución forzosa de los actos administrativo salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los tribunales.

En consecuencia, siendo necesario en el presente caso la entrada en el domicilio de la referida entidad para proceder al comiso de referido hasta el límite de la cantidad objeto de ejecución, procede acceder a la autorización solicitada sin perjuicio del derecho que asiste a la ejecutada de interponer contra dicho acto los recursos procedentes.

Por último señala que el presente mandamiento no comprende el domicilio de Cartagena por carecer de competencia territorial para pronunciase al efecto.

Fundamenta la parte apelante el recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1) Que la competencia para el conocimiento de cualquier actuación relacionada con O.I.D., corresponde a la Audiencia Nacional. La resolución que se trata de ejecutar de 23-9-14 de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia no es firme, ya que fue recurrida en alzada por escrito de 30-4-2014 desestimado por Orden de 15 de enero de 2015 del consejero de Economía y Hacienda y actualmente la misma es objeto de un recurso contencioso administrativo del que está conociendo el TSJ de Murcia (Sección 2ª) en el recurso 125/15 que se haya en trámite de formular la demanda. En el referido procedimiento se ha solicitado la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada.

Ahora bien la competencia para conocer de cualquier causa relacionada con el juego corresponde a la Audiencia Nacional, y en concreto del Juzgado Central nº. 3 que está conocimiento de las D. Previas 115/96 tal y como ha entendido el propio TS en Auto de 19 de diciembre de 1997 (y también la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Autos de 20-4-1999 , 22-4-2001 y 10-11-2004 ).

El Juzgado Central nº. 3 así lo comunicó al Ministerio del Interior en virtud de lo acordado en D. Previas 415/96.

La causa penal que se sigue contra la OID ante el Juzgado Central nº. 3 continúa hoy abierta, lo cual impide que se incoen expedientes administrativos sancionadores contra la misma por los mismos hechos de acuerdo con el art. 114 LECRIM , al ser prevalente la jurisdicción penal en los supuestos en los que el ilícito administrativo pueda derivarse de un delito o de una falta penal. Tales procedimientos administrativos deben por tanto suspenderse hasta que se resuelva la causa penal.

2) No existe ilícito administrativo en la actividad de la OID. Así lo ha dicho la Agencia tributaria de Vitoria y Vizcaya en resoluciones, Así entiende que después de la entrada en vigor de la Ley de Contrabando y de la derogación de la disposición adicional 18 los materiales que constituyen el soporte para la práctica de juegos de azar, no tienen la consideración de género estancado ni prohibido. La actividad de venta de boletos de la OID no tiene por tanto cabida en la L.O. 12/1995 de Represión del Contrabando, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas o al Estado para conocer de las infracciones que puedan cometerse en relación con irregularidades que puedan afectar a las limitación o prohibiciones que se establezcan en fase de organización, gestión o explotación sin poseer las autorizaciones correspondientes. De igual modo la Agencia Tributaria entiende que el Tribunal de las Comunidades Europeas ha catalogada la lotería como una actividad de servicios a efectos del Tratado de roma, por lo que el monopolio fiscal, que según la STC de 23-3-1998 corresponde al Estado en materia de loterías, es contrario a lo dispuesto en el art. 90.2 del Tratado de roma.

3) Asimismo entiende que la Administración demanda carece de competencia para imponer sanción alguna al corresponder al Estado, competente en materia de Hacienda General ( art. 149.1 14 de la Constitución ) y el interés supra autonómico de la materia. Cita al respecto los conflictos de competencias planteados por alguna Comunidades Autónomas y algunas sentencias del Tribunal constitucional. El hecho de algunos Estatutos de Autonomía puedan haber atribuido a las Comunidades Autónoma competencia exclusiva en esta materia no significa que puedan desapoderar al Estado cuya competencia le es atribuida por el art. 149. 1º. 14 de la Constitución . Cita en relación con este punto una STSJ de Madrid que solo atribuye competencia a la Comunidad Autónoma de Madrid en la materia cuando se trata de actividades llevadas a cabo dentro de su ámbito territorial (para otorgar autorizaciones y sancionadora) y también un informe emitido por la Jefa de sección de Loterías y Apuestas del Estado respecto a la competencia para sancionar, que señala que aunque tengan competencia las Comunidades Autónomas por habérseles transferido debe entenderse limitada a la actividad sin autorización que se lleven a cabo dentro de su territorio.

4) Por último señala en cuanto a los requisitos que son exigidos para conceder la autorización de entrada y registro que la STC de 15 de febrero de 1997 exige: a) Idoneidad (que la sea adecuada para el fin perseguido); b) Necesidad (cuando no hayan otras medidas menos limitativas de derechos para conseguir el fin propuesto); y proporcionalidad (que exista un hecho de gravedad suficiente para restringir un derecho fundamental de importancia como es la inviolabilidad del domicilio). Por otra parte la STS de 21 de diciembre de 2001 preciso que no bastan las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten cierto fundamento objetivizado. Se necesita que la sospecha sea fundada, es decir apoyada en datos concretos y objetivos por mínima que sea su entidad, que permitan al juez hacer un sobre ellos un juicio de racionabilidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trate.

La Administración regionalse opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto apelado por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado que se dan por reproducidos.

Los motivos de oposición esgrimidos por la recurrente, no son suficientes para desvirtuar las razones tenidas en cuenta por el Juzgado de lo Contencioso número uno de Murcia para decretar la autorización de entrada recurrida; y ello por las siguientes razones:

1) Porque en virtud de lo establecido por el art. 8.5 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, los Juzgados de lo Contencioso Administrativo conocen de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Por otro lado, los actos administrativos pueden ser ejecutados de forma forzosa por la Administración, previo apercibimiento a los interesados, a través de sus órganos competentes, salvo en los casos en que se acuerde legalmente su suspensión ( art. 95 de la Ley 30/1992 ). El Juzgado se limita, según el precepto antes señalado (8.5 LJ), a conceder la autorización de entrada en el domicilio cuando la negativa de su titular puede impedir dicha ejecución, en función de las circunstancias concurrentes que deben ser motivadamente ponderadas. Corresponde al Juez encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados que hayan de verse afectados (inviolabilidad del domicilio) - S.T.C. de 15.10.97 - y la necesaria eficacia en la actuación de la Administración pública cuando tutela los intereses generales.

En el presente caso, como antes decíamos, el Juzgado tuvo en cuenta a la hora de realizar tal ponderación que la Administración había intentado ejecutar de forma forzosa el acto en dos ocasiones sin conseguirlo al denegar la aquí apelante la entrada en sus domicilios. También consta que la apelante ha sido sancionada en varias ocasiones por hechos similares y ello no obstante, pese a su prohibición, ha continuado realizándolos.

Además no consta que la ejecución de la resolución que se trata de ejecutar y que la actora dice tener recurrida en vía jurisdiccional haya sido suspendida. Como alega la Administración regional la solicitud de suspensión no la hizo la apelante al interponer el recurso el 23-3-2015 sino el 5 de junio de 2015 estando por tanto motivada por el Auto aquí apelado dictado el 22 de mayo de 2015 .

También se tiene en cuenta que la actora ha presentado algunos recursos contra resoluciones similares a la que aquí se trata de ejecutar, todos ellos desestimados por sentencias 589/2006, de 15-9 ; 365/11, de 8-4 y 683/14, de 31-7 ; siendo notorio que el comiso de los útiles y elementos empleados en la organización de un juego reiteradamente declarado ilegal y sancionado, es de interés público y por lo tanto debe prevalecer frente a los intereses particulares de la apelante.

En consecuencia aunque el acto no sea firme en vía judicial al estar pendiente de resolverse el recurso contencioso- administrativo formulado contra el mismo, el Juzgado es plenamente competente para conceder dicha autorización teniendo en cuenta que el acto que se trata de ejecutar es firme en vía administrativa y que no ha sido suspendido en vía jurisdiccional y ello con independencia de la materia de que se trate. Una cosa es la competencia para conocer de la tal materia y otra la establecida para conceder dicha autorización. Ello sin perjuicio de que la Sala en la sentencia 365/11 (recurso 268/08 ), antes referida, ya se pronunció sobre la competencia de la Agencia Tributaria Regional de Murcia sobre esta materia, rechazando las pretensiones de la recurrente.

También es irrelevante que siga abierta contra la apelante una causa penal ante un Juzgado Central nº. 3 de la Audiencia Nacional. El objeto de este recurso de apelación está limitado a la Autorización de entrada solicitada ante un Juzgado competente para ejecutar de forma forzosa un acto administrativo que no ha sido suspendido jurisdiccionalmente. No se recurre por tanto un acto dictado en un procedimiento sancionador que tenga que ser suspendido mientras se tramita y resuelve una causa penal. Tampoco consta que esta causa penal siga abierta ni que los hechos que constituyen su objeto sean los mismos que los que son objeto de la resolución que aquí se trata de ejecutar (resolución de 23 de septiembre de 2014 de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia en la que se ordena el comiso de valores y efectos de la citada entidad). Además como señala la Administración regional apelada no nos hallamos ante sanciones de contrabando sino de infracciones administrativas de la normativa del juego que constituye una potestad sancionadora diferente.

2) Porque para llevar a cabo lo ordenado, la Administración intentó la ejecución de dicho acto el 25 de marzo y el 9 de abril de 2015, por agentes del juego acompañados por la Policía Nacional siéndoles negada la entrada. No cabe alegar por tanto que el Auto apelado no sea idóneo o necesario, ni tampoco que haya vulnerado el principio de proporcionalidad.

3) Es evidente por otro lado que la apelante no consintió la ejecución de la citada resolución, lo que supone que esté perfectamente justificada la solicitud de autorización de entrada por parte de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia.

4) Por último, procede recordar que la cuestión de si existe o no ilícito administrativo, no constituye el objeto de este procedimiento, ya que la función jurisdiccional en relación con la autorización de entrada en domicilio se limita a valorar la actuación de la Administración comprobando su necesidad justificada. Como ha declarado la STC 39/2004 : en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, doctrina que aunque se ha dictado en relación con los Jueces de Instrucción que eran los que otorgaban estas autorizaciones antes de que fuera reformada la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa 29/1998, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso Administrativo ahora competentes ( art. 8.6 LJCA ), pues en este concreto procedimiento las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derecho e interés en conflicto.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), contra el Auto nº. nº. 115/15 de 22 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia en el procedimiento de autorización de entrada 160/15, el cual se confirma en todos sus partes; con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.