Sentencia Administrativo Nº 1412/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 834/1997 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01412/2003

SENTENCIA Nº 1412

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA.

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. Jose Luis Quesada Varea.

En la Villa de Madrid a veintidós de enero de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 834/97, interpuesto por el Letrado don Santiago Gutiérrez y Arteche, en nombre y representación de don Hugo y doña Encarna , contra la desestimación presunta por silencio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de fechas 13 de septiembre de 1995 y 10 de septiembre de 1996, dirigidas frente al INSALUD; habiendo sido parte el Instituto demandado, procesalmente representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Álvarez Wiese.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la representación procesal del Instituto demandado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2003, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Hugo y doña Encarna , en su condición de padres del menor Juan Alberto , contra la desestimación presunta por silencio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de fechas 13 de septiembre de 1995 y 10 de septiembre de 1996, dirigidas frente al INSALUD por la deficiente asistencia sanitaria recibida por su citado hijo menor como consecuencia del traumatismo por éste padecido en un testículo.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Con fecha 23 de marzo de 1994, el menor Juan Alberto , hijo de los demandantes, nacido el día 13 de abril de 1987, acudió al servicio de urgencias del Hospital Clínico San Carlos después de haber recibido un traumatismo (balonazo en zona genital) que le causó dolor, aumento del contenido escrotal y vómitos.

En el informe de urgencias del día 23 de marzo de 1994 se señala que, tras reconocimiento, exploración y ecografía del menor (eco-doppler), "testículo izquierdo aumentado de volumen ... no signos de torsión". El menor es remitido a su domicilio con tratamiento antiinflamatorio.

b).- Ante el empeoramiento de la situación, los padres del menor, con fecha 28 de marzo de 1994, acuden de nuevo a urgencias con su hijo. En el informe de urgencias de ese día se diagnostica escroto agudo tras valorar un testículo izquierdo sin flujo vascular con sospecha ecográfica de rotura testicular. Se ingresa al paciente con el diagnóstico de torsión testicular y es operado de urgencias, intervención que confirma dicho diagnóstico de torsión testicular.

En el protocolo-informe de la intervención quirúrgica se señala que existe "un testículo torsionado con dos vueltas completas ... epidimio y testículo de coloración negruzca y engrosado postraumáticamente. Después de lavado con suero caliente reaparece coloración normal por lo que se decide conservar el teste. No se demuestra rotura testicular. Orquidopexia izquierda".

c).- Del informe clínico obrante al folio 23 del expediente se desprende que el alta se produce por mejoría con fecha 30 de marzo de 1994. En dicho informe de alta se señala "debe volver en fecha 21 de junio de 1994". Esta cita médica guarda relación directa con cuanto se afirma en el párrafo inmediatamente anterior de dicho informe en el que se dice textualmente "acudirá (el menor) a realizar ecocardiografía para estudio de soplo sistólico el día 21 de junio de 1994, a las 9 horas (Dra. Guadalupe ) en servicio de cardiopulmonar (Baja Sur)". Y así, al folio 29 del expediente consta un informe del Hospital Universitario San Carlos en el que se manifiesta que "con motivo de ingresar en marzo de 1994 por torsión testicular izda., le detectaron un soplo".

d).- Dieciocho meses después, con fecha 12 de septiembre de 1995, en consulta de cirugía pediátrica del Hospital Clínico San Carlos, se constata la existencia de una atrofia parenquimatosa del testículo izquierdo a consecuencia del trauma testicular y posterior torsión del mismo testículo.

e).- En las conclusiones del informe de la Inspección Médica obrante al expediente (folios 1 al 4), se manifiesta que "creemos que en la primera visita al Servicio de Urgencias (23/03/94), si bien se realizaron los estudios y exploraciones necesarias y adecuadas, la conclusión diagnóstica y la decisión terapéutica es evidente que fueron erróneas, pues se descartó una torsión testicular que realmente sí existía, como quedó demostrada en la intervención quirúrgica de días posteriores y no se operó al niño en momento más inmediato al trauma".

También se manifiesta en dicho informe que "creemos que estas revisiones (posteriores a la intervención efectuada el día 28 de marzo de 1994, que no se realizaron) lamentablemente quizás no hubieran podido modificar la evolución a la atrofia del testículo izquierdo del niño".

f).- En la fase de prueba de este proceso, a petición de la parte actora, se ha emitido dictamen pericial por Doctor en Medicina y Cirugía, judicialmente designado, a cuyas valoraciones se hará posteriormente referencia, sin perjuicio de adelantarse aquí que dicho dictamen concluye que la asistencia médica recibida por el menor ha sido adecuada a la "lex artis".

g).- En la demanda se afirma que con un solo testículo el niño puede realizar la función de procrear.

TERCERO: Considera la parte actora que concurren en el presente caso todos los presupuestos determinantes de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por cuanto resulta clara la existencia de un error diagnóstico la primera vez que el menor acudió a urgencias, el día 23 de marzo de 1994, tras recibir el balonazo en los testículos, ya que en ese momento no se diagnosticó la torsión del testículo izquierdo, torsión cuya existencia se comprobó posteriormente cuando, por segunda vez, el día 28 de marzo de 1994, ante el empeoramiento del menor, éste acudió, de nuevo, a urgencias donde fue inmediatamente intervenido quirúrgicamente de dicha torsión. De esta forma, ese error diagnóstico inicial determinó que el menor no fuera intervenido inmediatamente, intervención inmediata que hubiera podido salvar la funcionalidad del testículo, definitivamente atrofiado. Así, en la primera actuación médica, ni se efectuó un diagnóstico correcto ni se le citó de nuevo ni se le ordenó una nueva revisión posterior ni se le puso en observación, determinando todo ello que la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 28 de marzo de 1994, fuera ya tardía para evitar el resultado de atrofia del testículo izquierdo padecida por el menor. El demandante reclama una indemnización global de 40.000.000 ptas. por los días de impedimento y las graves secuelas físicas y morales sufridas por el menor.

La representación procesal del Instituto demandado alega, en primer lugar, la incompetencia de la Sala para el conocimiento del presente recurso por considerar competente a la Audiencia Nacional al amparo del RDL 36/1978, de 16 de noviembre, de creación del INSALUD, en relación con el art. 142.2 de la Ley 30/1992. Ya en cuanto al fondo del asunto, entiende que no se produjo error diagnóstico alguno en la primera asistencia que recibió el menor, de forma que en ese momento el menor no tenía torsión testicular alguna y cuando ésta es descubierta, en la segunda asistencia, es operado inmediatamente, sin que, además, los padres llevaran al menor a revisión tras el alta posterior a la operación, alta en la que fue citado para revisión el día 21 de junio de 1994. Entiende además, que no consta que la atrofia testicular izquierda que padece el menor sea provocada por la torsión y no por otras causas. En fin, considera que la indemnización pedida es excesiva, considerando adecuado, en el supuesto de que la demanda fuera estimada, una indemnización de 2.646.820, por remisión al anexo de la Ley 32/1995. Solicita por último la desestimación de la demanda.

CUARTO: Así establecidas las posiciones de las partes, nos corresponde ahora analizar la conformidad a Derecho de la resolución presunta impugnada por la que se deniega a los demandantes la indemnización solicitada por funcionamiento anormal de la Administración sanitaria derivado de las actuaciones sanitarias recibidas por su hijo menor, Juan Alberto , como consecuencia del traumatismo testicular padecido por éste a resultas de un balonazo.

Con carácter previo, debemos descartar la falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso, pues en reiteradas resoluciones de esta misma Sección, hemos afirmado nuestra competencia para el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas contra el INSALUD.

Ya en cuanto al fondo del asunto que en el presente recurso se plantea, la tesis que se sostiene en la demanda debe ser analizada a la luz de los elementos o requisitos que componen la responsabilidad patrimonial de la Administración y a la vista del relato fáctico contenido en el Fundamento Jurídico Segundo. Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar, esto es, que sea antijurídica, y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

La parte actora sostiene, en esencia, en su demanda que en la primera asistencia recibida por el menor, tras el golpe o traumatismo recibido en los testículos, se produjo un error diagnóstico, pues no se diagnosticó una torsión en el testículo izquierdo, torsión cuya existencia quedó comprobada en la segunda asistencia recibida en la que el menor fue ya intervenido quirúrgicamente, pero ya era tarde de forma que esta intervención tardía no pudo ya evitar la atrofia testicular que padece. Considera, por ello, inadecuada la primera asistencia médica recibida en la que se le remitió a su domicilio simplemente con antiinflamatorios y sin ordenar nueva revisión próxima o sometimiento a observación del menor para examinar cual era la evolución del traumatismo sufrido.

Ello nos lleva a analizar la "lex artis", esto es, el empleo correcto de la técnica, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, pues, como queda dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo. Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001, "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico.

QUINTO: Ello nos lleva a examinar los dos informes técnicos obrantes en autos, el elaborado por la Inspección Médica, que consta en el expediente, y el emitido por perito judicialmente designado a petición de la parte actora, dictámenes estos que son contradictorios en sus conclusiones ya que la Inspección Médica concluye la existencia de un evidente error diagnóstico en la primera asistencia recibida por el menor, error diagnóstico que es descartado en el informe emitido por el perito judicialmente designado.

La valoración de ambos informes con arreglo a las reglas de la sana crítica nos lleva a dar prevalencia al informe emitido por la Inspección Médica, no ya por ser emitido por los propios servicios de la Administración demandada, a pesar de resultar contrario a los intereses de ésta, sino, y muy especialmente, por la rotundidad de los términos que en dicho informe se emplean que no dejan lugar a dudas sobre la existencia de dicho error diagnóstico en la primera asistencia médica recibida por el hijo menor de los demandantes. Y en cambio, no se expresa con la misma claridad el informe pericial obrante en autos que incurre en ciertas contradicciones de importancia, como en seguida veremos

En efecto, aunque ha sido ya expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, conviene reiterar aquí los terminantes y claros términos con los que se expresa la Inspección Médica: "creemos que en la primera visita al Servicio de Urgencias (23/03/94), si bien se realizaron los estudios y exploraciones necesarias y adecuadas, la conclusión diagnóstica y la decisión terapéutica es evidente que fueron erróneas, pues se descartó una torsión testicular que realmente sí existía, como quedó demostrada en la intervención quirúrgica de días posteriores y no se operó al niño en momento más inmediato al trauma". También se manifiesta en dicho informe que "creemos que estas revisiones (posteriores a la intervención efectuada el día 28 de marzo de 1994, que no se realizaron) lamentablemente quizás no hubieran podido modificar la evolución a la atrofia del testículo izquierdo del niño".

Así pues, de dicho informe puede colegirse que si se hubiera diagnosticado correctamente la existencia de la torsión en la primera asistencia médica recibida por el menor, podía habérsele intervenido quirúrgicamente, en un momento inmediato, de la torsión testicular padecida, salvándose así la funcionalidad del teste y evitándose la atrofia padecida como consecuencia de una intervención tardía.

Y frente a los rotundos términos en los que se expresa este informe de la Inspección, no son tan claros los términos en los que se expresa el perito judicialmente designado, ni en el informe emitido ni en las aclaraciones que, a petición de la parte actora, se emitieron por éste a presencia judicial.

En efecto, afirma el perito que el menor, tras ser remitido a su casa después de la primera asistencia, tuvo una mejoría inicial, intensificándose después los dolores, introduciendo este dato de la mejoría inicial como uno más a tener en cuenta para descartar que hubiera torsión en la primera asistencia médica. Pero es el caso que esta mejoría inicial la deduce el perito de simples afirmaciones de la madre del menor obrantes en la historia clínica, no siendo, lógicamente, la madre experta en medicina -o al menos, no consta ello a la Sala- como para poder realizar esta afirmación con fundamento.

Por otra parte, sostiene el perito, como argumento esencial para descartar que en la primera asistencia existiera error diagnóstico, que "la exploración quirúrgica confirma la existencia de dicha torsión, pero el hecho que el testículo recupere un color cercano a la normalidad al aumentar la temperatura con suero caliente, orienta a pensar, en consonancia con el primer eco- doppler (el realizado en la primera asistencia), que dicha torsión no pudo haber ocurrido cinco días antes, ya que en ese caso el tejido estaría completamente necrótico (negro) y sin ninguna posibilidad de recuperación a pesar de la detorsión y el calentamiento. El 80% de los testículos torsionados no son viables después de transcurridas doce horas de la torsión y a partir de ahí aún lo son en menor proporción cuantas más horas se tardan en su tratamiento quirúrgico, obligando a su extirpación definitiva en el momento de la intervención".

De esta afirmación del perito se deduce, por un parte, la necesidad de una pronta intervención quirúrgica en los casos de torsión para salvar la viabilidad del testículo, de lo que puede concluirse que una intervención tardía ocasiona dicha falta de viabilidad, debiendo dar lugar a la extirpación, afirmaciones estas en las que el perito coincide con cuanto se desprende del informe de la Inspección Médica; y por otra parte, se deduce también que la torsión no podía existir en la primera asistencia llevada a cabo cinco días antes. Ahora bien, en las aclaraciones efectuadas por el perito a presencia judicial, contesta como sigue: "preguntado si un traumatismo testicular puede producir una torsión testicular, el señor perito manifiesta que aunque no es frecuente, puede producirla"; "preguntado si la torsión se produce de forma inmediata o posterior, manifiesta que, de producirse, suele ser inmediata".

De las respuestas transcritas se desprende pues, que un traumatismo como el que sufrió el menor es apto para producir una torsión y que, de producirse ésta, suele ser inmediata. Así pues, estas afirmaciones vienen a contradecir la afirmación antes transcrita en el sentido de no considerar existente la torsión en la primera asistencia médica recibida por el menor inmediatamente después del traumatismo padecido, ya que según las aclaraciones efectuadas por el perito, si se produce la torsión, ésta suele ser inmediata y, en este caso, la torsión efectivamente se produjo, pues se diagnosticó en la segunda asistencia, luego parece, según esta aclaración del perito, que debió ser inmediata al traumatismo, existiendo ya en la primera asistencia médica. Esta es, por tanto, una contradicción esencial apreciada en el dictamen pericial.

En cualquier caso, si, como señala el perito en sus aclaraciones, un traumatismo puede producir, aunque no sea frecuente, una torsión y si ésta exige una intervención quirúrgica inmediata para salvar la viabilidad del teste, aun aceptando la tesis expuesta en el informe pericial de que la torsión no existía en la primera asistencia que recibió el menor, sí podemos deducir que, ante el riesgo cierto de que la torsión se produjera en un momento próximo posterior, hubiera sido necesario o mantener en observación al menor o bien citarle para una revisión muy próxima a la primera asistencia y ni una cosa ni otra se llevaron a cabo, con el consiguiente efecto de practicarse al menor la intervención quirúrgica de la torsión en un momento ya tardío.

Por último, dado que ello es negado en la contestación a la demanda, debemos pronunciarnos sobre si la atrofia en el testículo izquierdo que padece el menor es o no resultado del traumatismo y de la torsión testicular y una respuesta afirmativa puede, efectivamente, deducirse del informe de la Inspección Médica antes transcrito, así como también de los términos expresos empleados al respecto por el perito judicialmente designado que se pronuncia como, a continuación, se expone: "al año y medio se detecta una atrofia de dicho testículo (izquierdo) a consecuencia de la suma de los dos factores anteriormente descritos: trauma testicular y posterior torsión del mismo testículo".

Y en fin, debemos rebatir la afirmación contenida en la contestación a la demanda en cuya virtud tras el alta del menor, llevada a cabo el día 30 de marzo de 1994, a pesar de que se citó al menor para revisión el día 21 de junio de 1994, éste no acudió a consulta. Y debemos rebatir esta afirmación porque, tal y como ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, en el informe de alta no se efectúa cita alguna para la posterior revisión del menor en relación con la intervención quirúrgica relativa a la torsión testicular, sino que dicha cita es, exclusivamente, para ser revisado de un soplo al corazón descubierto al niño durante las actuaciones médicas necesarias para llevar a cabo la intervención quirúrgica que nos ocupa. Así pues, esa cita posterior nada tiene que ver con la cuestión aquí discutida, aunque, como se afirma en el informe elaborado por la Inspección Médica "creemos que estas revisiones (posteriores a la intervención efectuada el día 28 de marzo de 1994, que no se realizaron) lamentablemente quizás no hubieran podido modificar la evolución a la atrofia del testículo izquierdo del niño".

SEXTO: De cuanto ha sido expuesto puede concluirse que en el presente caso se dan, como acaba de argumentarse, todos los presupuestos necesarios para afirmar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial que en la demanda se reclama del Instituto demandado, pues la atrofia testicular que ha quedado al menor es consecuencia de una tardía intervención quirúrgica de la torsión testicular que sobrevino al menor como consecuencia del traumatismo (balonazo) que sufrió, intervención que se produjo tardíamente, bien por un error diagnóstico en la primera asistencia médica recibida el día 23 de marzo de 1994 -en la que no se diagnosticó la torsión, a pesar de que ya existía-, bien por no haberse adoptado en esa primera asistencia -si es que la torsión en ese momento no existía- las medidas de observación o cita próxima inmediata que hubieran permitido detectar la torsión en un momento óptimo para ser intervenida quirúrgicamente.

Resta por establecer la cuantía concreta en la que debe ser valorado el daño antijurídico padecido por el hijo menor de los demandantes, solicitando una cuantía global, tanto la parte demandante, 40.000.000 ptas., como la Administración demandada, algo más de dos millones de pesetas.

Pues bien, ante esta disparidad, parece necesario acudir a un criterio objetivo en la determinación de la cuantía indemnizatoria como es el contenido en el baremo establecido en la disposición final octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de forma que, ponderando las circunstancias personales concurrentes en el caso que nos ocupa y tomando como referencia estimativa aproximada la que acaba de exponerse, la Sala considera adecuado y proporcionado fijar la indemnización por el daño físico y moral padecido por el hijo de los demandantes, Juan Alberto , en 5.000.000 ptas. (30.050,61 euros).

Procede, por tanto, la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 834/97, interpuesto por el Letrado don Santiago Gutiérrez y Arteche, en nombre y representación de don Hugo y doña Encarna , contra la desestimación presunta por silencio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de fechas 13 de septiembre de 1995 y 10 de septiembre de 1996, dirigidas frente al INSALUD, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos declarar y declaramos la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en la asistencia sanitaria recibida por el hijo de los demandantes, Juan Alberto , y reconocer el derecho de los demandantes a percibir por esta causa, en representación de dicho hijo menor, una indemnización de 5.000.000 ptas. (30.050,61 euros).

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que , como Secretaria de la misma , doy fe.