Sentencia Administrativo Nº 1415/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 290/2005

(no suspensión de ejecución de orden

de expulsión de extranjero)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a quince de julio de dos mil cinco.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Don LUIS MANGLANO SADA, y Don LUIS JIMENA QUESADA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA núm. 1415 /2005

en el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 290/05, en el que ha sido parte apelante Don Javier, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARÍA GARCÍA DARÍAS y asistido por la Letrada Doña MIRYAM GARCÍA FARINÓS, y parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VALENCIA representada por el ABOGADO DEL ESTADO,

siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS JIMENA QUESADA, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto núm. 98 de fecha 22 de noviembre de 2004, y por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 8 de Valencia, en su pieza separada de medidas cautelares (en el marco del procedimiento abreviado núm. 458/2004), se acordó no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado (a saber, la resolución de fecha 22 de julio de 2004 del Delegado del Gobierno en Valencia, recaída en expediente 1276/04 por la que se impone sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por 3 años al señor Javier).

SEGUNDO.-Contra ese auto se interpone recurso de apelación por la parte recurrente (Don Javier) , al cual se opone la representación procesal de la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana (Valencia).

TERCERO.-Por providencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Valencia de fecha 7 de febrero de 2005 se elevan los indicados autos a este Tribunal y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2005.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los argumentos del Juzgado a quo, partiendo de lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, para denegar la suspensión del acto impugnado por el recurrente y hoy apelante, son correctos y bastan por sí mismos para justificar dicha medida.

En efecto, tras tomar como referente el contenido del artículo 130 de la Ley 29/1998 ("1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en formar circunstanciada") , y adoptando como punto de apoyo la jurisprudencia que ha analizado los criterios para acordar o denegar la suspensión del acto impugnado en materia de expulsión de extranjeros, en el Razonamiento Jurídico primero del Auto impugnado se dice por la Juez a quo que "el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión e extranjeros del territorio nacional, cuando éstos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , dando lugar a la efectividad de la expulsión, produzca la interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afecten a la esfera de sus Derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero".

Por añadidura , y a renglón seguido, en el Fundamento de Derecho segundo del Auto impugnado, en consecuencia con lo anterior , se argumenta que "en el caso no se ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar el arraigo de la actora, por lo que aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente supuesto no puede accederse a la solicitud de suspensión de la resolución impugnada , todo ello de acuerdo con la doctrina mantenida por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana".

Pues bien , en el recurso de apelación, la parte apelante entiende en sus tres alegaciones que el auto recurrido vulneraría el Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española, por cuanto se habría efectuado por el juzgado a quo una interpretación excesivamente restrictiva del artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al basar la denegación de la medida cautelar únicamente en la supuesta falta de acreditación de arraigo familiar , social y económico, pero sin tener en consideración las circunstancias personales ni los graves e irreparables perjuicios que la medida de expulsión acarrearían para el señor Javier , y dado que no existiría perjuicio para el interés público. De contrario, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación , se opone a los mencionados motivos de alegación, manifestando que el Auto impugnado debe ser confirmado en todos sus términos y por su propia fundamentación jurídica procediéndose a denegar la medida cautelar solicitada con apoyo en lo previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, dado el perjuicio grave que puede ocasionarse al interés general por la situación de irregularidad en que se encuentra la parte recurrente, además de que dicha parte recurrente no probaría el alegado arraigo ni acreditaría la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación que hicieran perder la finalidad al recurso interpuesto (cita al efecto varias Sentencias del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia); por lo demás, se habrían respetado los Derechos de defensa del recurrente, quien disfruta del Derecho a la asistencia jurídica gratuita, "sin que la presencia física del recurrente se convierta en óbice para el desarrollo de sus funciones por los profesionales ni para la continuación del procedimiento procesal, pues éste, no exige la presencia física del actor en ningún caso , lo contrario nos llevaría al absurdo de requerir la prohibición de salida a toda persona interesada en un procedimiento judicial, incluso tratándose de sancionador, como puede ser el de tráfico" (motivo tercero de la oposición al recurso de apelación).

Y bien, para esta Sala, como se avanzaba, los argumentos del Juzgado a quo son correctos, de modo que las consecuencias que pretende extraer la parte apelante en modo alguno son susceptibles de variar la solución alcanzada por el Auto impugnado, como pasamos a justificar -perfilando la acertada argumentación de dicho Auto- en nuestro próximo Fundamento de Derecho, infra.

SEGUNDO.-I. En esta línea , con carácter preliminar, la Sala aprecia que la parte apelante esgrime motivos de apelación sustentados en afirmaciones genéricas (paradójicamente, el mismo defecto que atribuye al Auto impugnado), sin que en ningún momento aporte un solo dato del que se desprendería la situación de arraigo y, en consecuencia, un perjuicio irreparable para la persona objeto de expulsión. Efectivamente, el único soporte que se introduce en el recurso de apelación para avalar el arraigo del apelante es la genérica (y no acreditada) frase introducida en el motivo segundo de apelación según la cual el señor Javier "lleva casi un año y medio residiendo en España donde se ha reunido con familiares y amigos", añadiendo que "carece de antecedentes penales y nunca ha ejercicio la mendicidad por lo que en cierta medida sí tiene arraigo en España suficiente para que sea necesaria su no expulsión para que el recurso no pudiera perder su finalidad".

II. Dicho lo cual, a la vista del alcance de la medida cautelar contemplada en el artículo 130 de la Ley 29/1998 y del ejercicio de las facultades jurisdiccionales de ponderación y fiscalización que dicho precepto prevé , los argumentos del Juez a quo en torno a la falta de acreditación del arraigo, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la línea seguida por esta Sala son - como se viene reiterando- correctos. A mayor abundamiento, el alcance del artículo 130 de la Ley 29/1998, en el sentido interpretado por el Auto recurrido, viene avalado asimismo por el canon europeo en la materia (artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución) y, más precisamente, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en materia de expulsión de extranjeros. En efecto , ambos órganos tutelares del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se han mostrado favorables a la suspensión de las medidas de expulsión en casos claros de frustración o difícil reparación del Derecho fundamental a la vida familiar del artículo 8 del Convenio (cfr. por todos Caso Berrehab contra Holanda de 21 de junio de 1988), de imposible reparación del Derecho fundamental a la vida o a la integridad física y moral de los artículos 2 y 3 del Convenio (por todos, caso Soering contra Reino Unido de 7 de junio de 1989) o, en conexión con los anteriores, de posible desconocimiento del principio internacional de no devolución o no expulsión -non-refoulement- (véase Decisión sobre la admisibilidad de fecha 20 de enero de 1994 -Decisions and reports 76-A, marzo 1994- dictada por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Joy Aylor-Davis contra Francia , en la que la Comisión aplicó el entonces artículo 36 de su reglamento interno -medidas provisionales o cautelares-). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado por el Sr. Javier arraigo en España ni, consiguientemente, un perjuicio irreparable para su Derecho fundamental a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo y artículo 18 de la Constitución), ni para los otros Derechos fundamentales acabados de mencionar.

Por todo lo anterior, la Sala entiende que el auto recurrido se hace eco correctamente de la inexistencia de daños y perjuicios irreparables para el apelante, de una adecuada ponderación de los intereses públicos y particulares en juego y , todo ello, de manera motivada, sin que en modo alguno se vulnere el deber de motivación de las Sentencias (artículo 120.3 de la Constitución) en relación con los Derechos de defensa comprendidos en el genérico Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículos 24 de la Constitución y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), según la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia constitucional y europea (cfr., por todos, las Sentencias de fecha 9 de diciembre de 1994 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ruiz Torija contra España, y en caso Hiro Balani contra España). Recapitulando, deben ser desestimadas las alegaciones hechas valer en el recurso de apelación.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa , las costas de esta instancia son a cargo del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás normas general aplicación

Fallo

a) Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto núm. 98 de 22 de noviembre de 2004 del juzgado contencioso-administrativo núm. 8 de Valencia dictado en esta pieza de suspensión, que se confirma en su integridad

b) Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora, por imperativo legal

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de su procedencia para su notificación , ejecución y cumplimiento

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que como Secretaria de la misma, certifico. Valencia, a quince de julio de dos mil cinco