Sentencia Administrativo Nº 1415/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 73/2007 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01415/2009

SENTENCIA No 1415

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 73/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de doña Encarnacion , contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2006 (Orden 2108/06), por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por la recurrente y se reconoce su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 60.306,99 euros; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "MAPFRE Industrial, S.A.", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Ruipérez Palomino.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal de la Comunidad de Madrid y la de la aseguradora codemandada, "MAPFRE Industrial, S.A.", contestan a la demanda, suplicando, respectivamente, se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por las partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Encarnacion contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2006, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por ella formulada y se reconoce su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 60.306,99 euros, por el daño causado por la asistencia sanitaria recibida a raíz de la intervención quirúrgica que le fue realizada de una tumoración ovárica en el anejo derecho, el día 1 de septiembre de 1997, en el Hospital Universitario de Getafe.

La resolución impugnada refleja así la asistencia sanitaria recibida por la actora:

«... - Doña Encarnacion , de 44 años de edad en agosto de 1997, fue diagnosticada en dicha fecha de tumoración ovárica en anejo derecho, siendo intervenida quirúrgicamente por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario de Getafe con fecha 1 de septiembre de 1997, practicándole histerectomía total, salpingo-oferoctomía bilateral, omentectomía y apendicectomía.

- Con evolución aparentemente satisfactoria es dada de alta en fecha 7 de septiembre de 1997 y remitida a su domicilio, donde comienza con dolor en fosa renal derecha, síndrome febril e incontinencia urinaria, por lo que acude al Servicio de Ginecología siendo remitida al Servicio de Urología, quedando ingresada con fecha 26 de septiembre de 1997.

- En el Servicio de Urología le fue practicada, como prueba diagnóstica, una urografía i.v. en la que se apreció una uropatía obstructiva derecha así como probable fístula ureterovaginal derecha, diagnóstico compatible con la salida de líquido sero hemático por vagina que la paciente presentaba desde aproximadamente diez días. En el mismo Servicio se practica el mismo día 26 de septiembre nefrostomía derecha, con postoperatorio satisfactorio y desaparición de orina por vagina. Dada la buena evolución de la paciente, se procede a darle el alta hospitalaria con fecha 1 de octubre de 1997.

- Con posterioridad, en el Servicio de Urología del mencionado Hospital, se procede, el día 16 de diciembre de 1997, a efectuar una reimplantación ureteral y posterior dilatación ureteral con sección ureteral endoscópica más colocación de un "doble j", con fecha 28 de enero de 1998. La paciente en el postoperatorio inmediato comienza con hipotensión y síndrome febril, diagnosticándose de sepsis de origen urinario e ingresando en la UVI, donde permaneció hasta el 9 de febrero de 1998.

- Como consecuencia de la sepsis anteriormente referida, la paciente sufre una isquemia secundaria a CID en los dedos de los pies por lo que es remitida, con el diagnóstico de necrosis isquémica en la región distal de los dedos de ambos pies, al Servicio de Cirugía Plástica donde, con fecha 24 de marzo de 1998, se le practica la amputación F2 del 2º y 4º dedo y a nivel del MMT en el 5º dedo del pie izquierdo y la amputación F2 del 2º, 4º y 5º dedo del pie derecho.

- Tras dicha intervención, la paciente fue remitida al Servicio de Rehabilitación y Fisioterapia, siéndole practicada, el 3 de septiembre de 1998, una intervención quirúrgica por neuropatía cubital derecha, practicándose liberación y transposición para evitar el atropamiento cubital en codo.

- En el informe COT del Hospital Universitario de Getafe de 24 de agosto de 1999, consta que la evolución postoperatoria fue satisfactoria desde el punto de vista quirúrgico, persistiendo importante afectación de la función del nervio cubital, con atrofia del primer espacio e hipotrofia de la eminencia tenar. ...»

Dicha resolución reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración en la asistencia sanitaria recibida por la actora en los siguientes términos:

«... Queda patente que la secuelas padecidas por la reclamante tuvieron su causa en la actuación de la Administración Sanitaria, por cuanto fue la intervención quirúrgica efectuada (se refiere a la realizada el día 1 de septiembre de 1997) la que le produjo una fístula uretero-vaginal (derivada, según el Médico Inspector, de "un incorrecto proceder quirúrgico" en dicha intervención de 1 de septiembre de 1997), a partir de la cual se desencadenaron los sucesivos cuadros patológicos. ...»

En cuanto al daño que debe ser indemnizado, la resolución impugnada, asumiendo, a este respecto, el dictamen del Consejo de Estado, lo describe en los siguientes términos:

«... En definitiva, todos los daños y perjuicios sufridos por la reclamante con ocasión de las intervenciones que traen causa de la aparición de la fístula uretero-vaginal deben ser indemnizados a título de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Tales daños y perjuicios se corresponden, en primer lugar, con los días de incapacidad de la paciente, y en segundo término con las secuelas sufridas, tanto en lo que se refiere a la parálisis cubital derecha, como, sobre todo, en lo que toca a las amputaciones sufridas. ...»

Y en fin, por lo que se refiera a la cuantificación del daño, la resolución impugnada -también con apoyo al respecto en el dictamen del Consejo de Estado- argumenta, en síntesis, cuanto sigue:

«... Respecto a los días de incapacidad, en el informe pericial aportado por la interesada se dice que ésta estuvo doscientos cincuenta y nueve días impedida para sus ocupaciones habituales, pero no se refleja el modo en que se ha hecho este cálculo. ... En realidad, con los datos incorporados al expediente sólo es posible determinar los días de estancia hospitalaria. Concretamente, de la historia clínica resulta que desde la aparición de la fístula uretero-vaginal que trae causa de la mala práctica médica, la paciente estuvo hospitalizada entre el 26 de septiembre y el 1 de octubre de 1997 (seis días), entre el 15 y el 22 de diciembre de 1997 (ocho días), entre el 27 de enero de 1998 y el 23 de febrero de 1998 (veintiocho días), entre el 22 y el 26 de marzo de 1998 (cinco días), entre el 19 y el 22 de abril de 1998 (cuatro días), y entre el 2 de septiembre y el 4 de septiembre de 1998 (tres días). En total, cincuenta y cuatro días de estancia hospitalaria de los que a razón de 60,34 euros -según la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006 ...-, resulta una cantidad de 3.258,36 euros.

Las secuelas sufridas consisten en la amputación de seis dedos y en una parálisis cubital del miembro superior derecho. Por el primer concepto, dado que ... (en la Resolución antes citada) se otorga una puntuación de entre uno y seis puntos por la amputación de la falange de cualquier dedo del pie que no sea el dedo gordo, y que a la interesada le fueron amputados las falanges de los dedos segundo, cuarto y quinto de ambos pies, se estima razonable una puntuación total de 18 puntos, a razón de tres puntos por cada amputación. Por el segundo concepto le corresponden 28 puntos ... (según la Resolución antes citada) que atribuye entre 25 y 30 puntos en caso de parálisis del nervio cubital. Utilizando la fórmula ... establecida para las incapacidades concurrentes ... debe redondearse ... a 41 puntos. Estos 41 puntos multiplicados por 1.391,43 euros -que es el valor de cada punto, en atención al número de ellos (entre 40 y 44) y a la edad de la reclamante en el momento del hecho lesivo (entre 41 y 55 años), de acuerdo con la Resolución antes mencionada, arrojan una cantidad de 57.048,63 euros.

En definitiva, procede indemnizar a la reclamante ... con la cantidad de 60.306,99 euros ...»

SEGUNDO: No se discute en la demanda el planteamiento efectuado en la resolución impugnada sobre la existencia, en este caso, de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por la asistencia recibida por la actora, Sra. Encarnacion , a partir de la intervención quirúrgica a que fue sometida de tumoración ovárica en anejo derecho, el día 1 de septiembre de 1997, lo que se cuestiona es la indemnización que se concede por entender la parte actora que no resarce en su integridad del daño causado. Por ello, se entiende en la demanda que la indemnización procedente, por los conceptos que se indican, tomando como criterio orientador la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de enero de 2007, es la siguiente: (1) Incapacidad temporal: (a) por los días de hospitalización -57 días, de los cuales 14 días fueron en la UVI, a razón de 120 euros por día, 1.680 euros; y los 43 días de hospitalización restantes, a razón de 90 euros por día, 3.870 euros- en total, por los 57 días de hospitalización 5.550 euros; y (b) por los días impeditivos sin hospitalización -desde la fecha de la primera intervención el día 1 de septiembre de 1997, hasta el día de alta de la última, el día 3 de septiembre de 1998 (367 días), de los que hay que restar los 57 días de hospitalización- en total, 310 días impeditivos sin hospitalización, a razón de 60 euros por día, 18.600 euros; en total por (1) días de incapacidad temporal, 24.150 euros. (2) Secuelas: (a) síndrome urinario inespecífico por incontinencia urinaria, valorado en 30 puntos; (b) mano derecha con alteraciones y pérdidas severas de funcionalidad, fuerza, sensibilidad, destreza, movilidad, etc., valorada en 30 puntos; (c) hombro derecho doloroso y con disminución de movilidad, valorado en 14 puntos; (d) dedos amputados de los pies, con la consiguiente marcha claudicante, necesidad de zapatos especiales, etc., se valora en 36 puntos; (e) lesiones estéticas derivadas de las cicatrices producidas por las diversas operaciones, valoradas en 17 puntos; (f) daños psicológicos consistentes en un síndrome depresivo reactivo al padecimiento físico soportado, valorados en 10 puntos; todo ello ofrece un total de 137 puntos por las secuelas descritas que, a razón de 2.543,62 euros por punto, daría un total por (2) las secuelas de 348.475,94 euros. (3) Daño moral por el sufrimiento físico y psíquico derivado de una mala praxis médica, cuantificado en 30.000 euros. En total, por todos estos conceptos, se reclama la cantidad de 402.625,94 euros, más los intereses legales que correspondan desde el momento de la presentación de la reclamación en vía administrativa, si bien se aclara que, de esta cantidad, ha de restarse la reconocida por la Administración (60.306,99 euros), por lo que la cantidad reclamada sería de 342.318,95 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid abunda en cuanto se argumenta en la resolución impugnada cuya confirmación solicita.

La aseguradora codemandada, "MAPFRE Industrial, S.A.", considera exorbitante la cantidad reclamada por entender que la actora se sustenta en un informe pericial realizado en mayo de 1998, cuando todavía no había concluido el proceso asistencial que aquí se analiza (en septiembre de 1998), circunstancia que determina una sobrevaloración de los perjuicios por los que reclama ya que las secuelas, analizadas en ese momento, se encontraban en una fase aguda y han podido mejorar o, incluso, transformarse o desaparecer con el transcurso del tiempo. Asimismo, destaca que, aunque la actora afirma acogerse a los valores establecidos en la legislación de seguros del automóvil para el año 2007, en realidad, se aparta de los mismos, fijando unos valores superiores a los que se contienen en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 2007. Sostiene que el daño indemnizable es el que deriva del informe pericial por ella aportado, del que destaca que es de fecha posterior al aportado por la actora, pues es de junio de 1999, en el que, si bien se reconocen algunos conceptos dañosos no incluidos en la resolución impugnada (240 días impeditivos no hospitalarios -del 15 de septiembre de 1997 hasta junio de 1998-; hombro ligeramente doloroso sin alteración de la movilidad; cistitis; reagudización de síndrome depresivo por estrés postraumático; y perjuicio estético por cicatrices), sin embargo, como se valora en una puntuación sensiblemente inferior las secuelas reconocidas en la resolución impugnada (y en concreto, los dedos de los pies con falanges amputadas y a la afección del nervio cubital), concluye en una cuantía indemnizatoria total inferior a la concedida en dicha resolución, aunque, reconociendo que la cantidad concedida en la resolución impugnada no resulta ya alterable a la baja, acaba solicitando la confirmación de la misma.

TERCERO: La cuestión litigiosa en el presente caso no consiste en analizar si en la atención sanitaria recibida por la actora, Sra. Encarnacion , ha existido responsabilidad patrimonial de la Administración, pues tal responsabilidad se reconoce expresamente en la resolución impugnada, sino, por una parte, si el daño que en ella se reconoce causado ha sido adecuadamente resarcido y, por otra, si este daño es el único producido o se han producido otros daños indemnizables que en la resolución impugnada no se reconocen.

Como hemos dejado expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, la resolución impugnada, en síntesis, parte de la premisa de que la primera intervención realizada a la actora de una tumoración ovárica que padecía en anejo derecho, intervención quirúrgica practicada en el Hospital Universitario de Getafe el día 1 de septiembre de 1997, estaba indicada y era necesaria para abordar dicho padecimiento, pero que en el curso de la misma se produjo una infracción de la "lex artis" ("un incorrecto proceder quirúrgico", se dice en la resolución) que determinó que a la Sra. Encarnacion se le causara una fístula uretero-vaginal, "a partir de la cual se desencadenaron los sucesivos cuadros patológicos". Se reconoce así en la resolución impugnada que "todos los daños y perjuicios sufridos por la reclamante con ocasión de las intervenciones que traen causa de la aparición de la fístula uretero-vaginal deben ser indemnizados a título de responsabilidad patrimonial de la Administración."

Sin embargo, a la hora de precisar cuáles sean esos daños, la resolución impugnada, como hemos visto, sólo considera indemnizables dos conceptos dañosos, en primer lugar, los días de incapacidad de la paciente restringidos a los días de estancia hospitalaria, que cifra en 54 días, pues considera que no existe prueba bastante de la existencia de días impeditivos no hospitalarios; y en segundo lugar, las secuelas, considerando producidas, exclusivamente, como secuelas la amputación de la falange de tres dedos en cada pie que valora en 18 puntos (a razón de 3 puntos por amputación), y la parálisis cubital derecha que valora en 28 puntos y, utilizando la fórmula establecida en el baremo para las incapacidades concurrentes, otorga un valor total de 41 puntos por ambas secuelas (amputación de falange de tres dedos en cada pie y la afectación del nervio cubital). Aplica, a continuación, la resolución impugnada los valores que se establecen para los puntos y para los días de estancia hospitalaria en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006, por ser la que se encontraba vigente cuando se dicta tal resolución, y concede, por los 54 días de estancia hospitalaria, 3.258,36 euros, y por las dos secuelas antes citadas, 57.048,63 euros, en total, por todos los conceptos, 60.306,99 euros.

Y la discrepancia de la actora afecta a los dos conceptos dañosos acogidos en la resolución impugnada, esto es, tanto a los días de incapacidad como a las secuelas, discrepancia que pasamos a abordar.

CUARTO: Por lo que se refiere a los días de incapacidad reconocidos en la resolución impugnada (54 días de estancia hospitalaria), la discrepancia de la actora se expresa en los siguientes términos: (A) considera que los días de estancia hospitalaria que deben reconocerse son 57 y entiende, además, (B) que dado que, de esos días, 14 de ellos la actora estuvo ingresada en la UCI, estos 14 días deben tener una valoración superior a los restantes días de estancia hospitalaria; y en fin, (C) considera que existe prueba bastante de la existencia de días impeditivos no hospitalarios que cuantifica en 310 días.

A).- En cuanto al cómputo de los días de estancia hospitalaria, la diferencia fundamental de la actora (además de algunos errores de cómputo en su perjuicio) trae causa de que incluye los días que permaneció ingresada por la primera intervención quirúrgica llevada a cabo el día 1 de septiembre de 1997, y en cambio, la resolución impugnada empieza a contar desde la segunda intervención quirúrgica, realizada el día 26 de septiembre de 1997, que fue la originada por la fístula uretero-vaginal que indebidamente se causó a la actora en aquella primera intervención y que apareció días después del alta hospitalaria de aquella primera intervención.

Pues bien, los días de estancia hospitalaria por la primera intervención quirúrgica, realizada el día 1 de septiembre de 1997, no pueden ser computados porque esta primera intervención estaba indicada y era necesaria para abordar la patología que aquejaba a la actora, una tumoración ovárica en anejo derecho, por lo tanto y dado que la complicación derivada de la mala práctica quirúrgica, la fístula uretero-vaginal, no se manifestó hasta unos días después del alta hospitalaria, esta estancia hospitalaria por la primera intervención es un daño que debe ser soportado por la actora y que no cabe imputar a la Administración, pues tales días de estancia hospitalaria hubieran sido en cualquier caso necesarios para poder abordar la patología tumoral que aquejaba a la recurrente inicialmente. Recordemos que, según se afirma en la resolución impugnada -y no existen elementos en autos para sostener lo contrario-, la evolución de la paciente de esta primera intervención fue "aparentemente satisfactoria", siendo unos días después del alta cuando se manifestó la existencia de la fístula uretero-vaginal que evidenció el incorrecto proceder quirúrgico en aquella primera intervención; así pues, la aparición de la citada fístula no alargó los días de la estancia hospitalaria de la primera intervención, sino que apareció después del alta hospitalaria de la misma.

Por tanto, entendemos que es correcta la cuantificación en 54 de los días de estancia hospitalaria que se contiene en la resolución impugnada que, como ya dejamos expuesto, realiza el cómputo de tales días de la siguiente forma:

«...Concretamente, de la historia clínica resulta que desde la aparición de la fístula uretero-vaginal que trae causa de la mala práctica médica, la paciente estuvo hospitalizada entre el 26 de septiembre y el 1 de octubre de 1997 (seis días), entre el 15 y el 22 de diciembre de 1997 (ocho días), entre el 27 de enero de 1998 y el 23 de febrero de 1998 (veintiocho días), entre el 22 y el 26 de marzo de 1998 (cinco días), entre el 19 y el 22 de abril de 1998 (cuatro días), y entre el 2 de septiembre y el 4 de septiembre de 1998 (tres días). En total, cincuenta y cuatro días de estancia hospitalaria ...»

B).- Alega también la actora que, de estos días de estancia hospitalaria, 14 de ellos permaneció ingresada en la UCI y que estos 14 días deben ser valorados en una cuantía superior, y así, cifra en 90 euros el valor del día de estancia hospitalaria y en 120 euros el valor del día de estancia en la UCI. Sin embargo, y aunque el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil no resulta vinculante para esta Sala, es la propia parte actora la que en su demanda ha realizado toda la cuantificación de los daños con arreglo a dicho baremo, según expresa y reiteradamente afirma en su demanda, por lo que no puede acogerse al mismo y no acogerse a la vez. Y es lo cierto que en el citado baremo -que pretende proporcionar criterios de valoración económica homogéneos de unos daños, ciertamente, de difícil valoración económica todos ellos, pero que la actora ha acogido expresamente- tan sólo se contiene una valoración única de los días de estancia hospitalaria, con independencia de la mayor o menor penosidad de los mismos y que esta valoración única para los días de estancia hospitalaria, incluso en el baremo vigente para el presente año 2009, es inferior a la propuesta por la actora.

Por tanto, debemos mantener el criterio de la resolución impugnada de otorgar idéntico valor a todos los días de estancia hospitalaria y dado que debemos actualizar la cuantía indemnizatoria a la fecha de la presente sentencia, debemos acoger el valor que para estos días de estancia hospitalaria se recoge en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009, que es el de 65,48 euros por día de estancia hospitalaria, que por 54 días, ofrece un total de 3.535,92 euros por este concepto.

C).- En cuanto a los días impeditivos no hospitalarios, debemos, en cambio, dar la razón a la actora cuando sostiene que sí existe prueba bastante en el expediente y en autos de la que poder deducir con cierto rigor su existencia. Ciertamente, el hecho de ser la recurrente ama de casa y que, por tanto, no puede acreditar días de baja laboral, dificulta, pero no elimina de raíz toda posibilidad de probar que haya estado incapacitada para sus ocupaciones habituales como ama de casa en los periodos transcurridos entre los sucesivos periodos de estancia hospitalaria que se ha visto obligada a padecer por "el incorrecto proceder quirúrgico" sufrido en la primera operación. Además, la propia aseguradora codemandada considera que, efectivamente, tales días impeditivos han existido, si bien los cuantifica (en el dictamen pericial que aporta) en 240 días, cuando la actora los cifra en 310 días.

Pues bien, la sola descripción del número y de la secuencia temporal de las intervenciones quirúrgicas a las que ha sido sometida la actora desde que, unos días después del alta de la primera intervención quirúrgica, apareciera la fístula uretero-vaginal ocasionada por una incorrecta práctica quirúrgica en dicha intervención, con periodos de tiempo cortos entre una intervención y la siguiente (siete intervenciones quirúrgicas en un periodo de un año, desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 1998), así como la entidad de dichas operaciones que han conllevado estancias en la UVI, implantación de sondas y catéteres que luego han debido quitarse, amputación de falanges en dedos de ambos pies -con la consiguiente afectación, mayor o menor, pero, en cualquier caso, existente, a la movilidad-, afectación del nervio cubital del brazo derecho -con la consiguiente incidencia en las tareas a realizar con dicho brazo y la mano derecha (la actora es diestra)-, tratamientos de rehabilitación y fisioterapia de tales secuelas, etc., es suficiente, a juicio de esta Sala, para poder razonablemente deducir que en los periodos intermedios entre dichas operaciones -desde que la fístula uretero-vaginal aparece tras el alta de la primera intervención, alta producida el día 7 de septiembre de 1997, hasta el alta de la última operación, realizada, precisamente, sobre el nervio cubital, alta producida el día 4 de septiembre de 1998-, la actora ha estado impedida para desarrollar con normalidad sus ocupaciones habituales como ama de casa.

Considera, no obstante, la aseguradora codemandada, con sustento en el informe pericial que aporta, que el "dies ad quem" del cómputo de los días impeditivos no hospitalarios debe establecerse en mayo de 1998 -y no en septiembre de 1998, como sostiene la actora y acabamos de sostener nosotros-, siendo 240 los días impeditivos no hospitalarios -y no 310, como se sostiene en la demanda- porque en ese momento, mayo de 1998, ya estaban estabilizadas las secuelas de los pies (la amputación de falanges de los dedos de los pies se había producido en el mes de marzo de 1998) y también estaba estabilizada la lesión del nervio cubital derecho que, al no mejorar con la rehabilitación, fue programada su intervención quirúrgica para septiembre de 1998. Sin embargo, esta postura de la codemandada se contradice con la tesis esencial que -como después veremos- vertebra el informe pericial aportado por la propia aseguradora codemandada, en cuya virtud, la lesión del nervio cubital derecho y su afectación a la mano derecha -y, en general, las diversas secuelas- era susceptible de mejoría con el paso del tiempo, siendo ésa, precisamente, la crítica esencial que se realiza al informe pericial aportado por la actora: que al estar realizado en el mes de mayo de 1998, antes de concluir el proceso asistencial analizado y, en concreto, antes de la intervención quirúrgica del nervio cubital llevada a cabo en septiembre de 1998, dicho informe pericial de la actora no ha tenido en cuenta la mejoría de la que era susceptible la citada lesión del nervio cubital derecho y, por tanto, también de la mano derecha, así como la de las demás secuelas. Por ello, debemos acoger la tesis actora que fija en septiembre de 1998 el momento final del cómputo de los días impeditivos no hospitalarios.

Así pues, dado que el periodo descrito abarca aproximadamente un año, descontados los días de estancia hospitalaria ya indemnizados (54), parece razonable acoger la cuantificación propuesta por la actora que cifra en 310 los días impeditivos no hospitalarios.

No podemos aceptar, sin embargo, la valoración de tales días que se contiene en la demanda porque, como destaca la aseguradora codemandada, a pesar de afirmarse en la demanda reiteradamente que se acoge el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil para el año 2007, sin embargo se cuantifica el día impeditivo no hospitalario en 60 euros el día, cuantía que no es la que correspondía al año 2007, pues es, incluso, superior a la reflejada en el baremo vigente para el año 2009. Por tanto, y siempre acogiendo los valores establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009, 310 días impeditivos no hospitalarios, a razón de 53,20 euros por día, ofrece un total de 16.492 euros, cantidad que se fija ya actualizada al momento presente.

QUINTO: En cuanto a las secuelas, como ya hemos expuesto, la resolución impugnada sólo considera producidas dos, en primer lugar, la amputación de la falange de tres dedos en cada pie que valora en 18 puntos (a razón de 3 puntos por amputación), y en segundo lugar, la parálisis cubital derecha que valora en 28 puntos, y utilizando la fórmula establecida en el baremo para las incapacidades concurrentes, otorga un valor total de 41 puntos por ambas secuelas que valora conforme a la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006, por ser la que se encontraba vigente cuando se dicta tal resolución, y concede por las citadas dos secuelas 57.048,63 euros.

La actora, en cambio, en su demanda, considera producidas, en síntesis, las siguientes secuelas: (a) síndrome urinario inespecífico por incontinencia urinaria, valorado en 30 puntos; (b) mano derecha con alteraciones y pérdidas severas de funcionalidad, fuerza, sensibilidad, destreza, movilidad, etc., valorada en 30 puntos; (c) hombro derecho doloroso y con disminución de movilidad, valorado en 14 puntos; (d) dedos amputados de los pies, con la consiguiente marcha claudicante, necesidad de zapatos especiales, etc., se valora en 36 puntos; (e) lesiones estéticas derivadas de las cicatrices producidas por todas las operaciones, valoradas en 17 puntos; (f) daños psicológicos consistentes en un síndrome depresivo reactivo al padecimiento físico soportado, valorados en 10 puntos; todo ello ofrece un total de 137 puntos por las secuelas descritas que, a razón de 2.543,62 euros por punto, daría un total por las secuelas de 348.475,94 euros. Sustenta la actora la existencia de tales secuelas y su valoración en un informe pericial elaborado por tres peritos en el mes de mayo de 1998, que obra en el expediente y que ha sido ratificado por uno de dichos peritos a presencia de esta Sala. Entiende, además, que las secuelas descritas se encuentran expresamente reconocidas en la declaración de minusvalía efectuada por la Comunidad de Madrid (Resolución de 31 de octubre de 2001), en la que se le reconoce un grado de minusvalía del 69%, por padecer "trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena; discapacidad del sistema neuromuscular por lesión del nervio cubital; y limitación funcional en ambos MM.II. por amputación". Y a ello añade el daño moral por el sufrimiento físico y psíquico derivado de una mala praxis médica que considera que debe ser indemnizado de forma autónoma y que cuantifica en 30.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid considera que sólo deben ser indemnizadas las secuelas reconocidas en la resolución impugnada. Sin embargo, la aseguradora codemandada ha aportado un informe pericial, elaborado en el mes de junio de 1999 y también ratificado a presencia de esta Sala, en el que se admite la existencia de algunas de las secuelas descritas por la actora y que no aparecen en la resolución impugnada, pero realiza una descripción menos grave de las mismas con la consiguiente valoración inferior de tales secuelas, siendo también sensiblemente menor la descripción en su gravedad y consiguiente inferior valoración que realiza este dictamen pericial de las secuelas ya reconocidas y valoradas en la resolución impugnada por lo que, aunque en el dictamen se reconoce que existen más secuelas que las fijadas en la resolución impugnada (hombro ligeramente doloroso sin alteración de la movilidad; cistitis de repetición; reagudización de síndrome depresivo por estrés postraumático; y perjuicio estético por cicatrices), debido a esta valoración inferior de todas ellas y, sobre todo, de las ya reconocidas en la resolución impugnada, la cantidad indemnizatoria total que resulta de tal dictamen pericial es, incluso, inferior a la concedida en la resolución impugnada, reconociendo, no obstante, la codemandada, la imposibilidad de rebajar la cantidad ya concedida en dicha resolución.

Examinaremos, pues, en primer lugar (A), las secuelas ya reconocidas en la resolución impugnada (amputaciones en los dedos de ambos pies y neuropatía cubital), en segundo lugar (B), las secuelas no reconocidas en la resolución impugnada distintas de las anteriores, y en tercer lugar (C), el daño moral autónomo que también se reclama en la demanda.

A).- En cuanto a las dos secuelas reconocidas en la resolución impugnada (las amputaciones de falanges de tres dedos en ambos pies y la afectación del nervio cubital), desde luego, no puede aceptarse la tesis sostenida por el perito de la codemandada que realiza una valoración inferior de las mismas respecto de la valoración reconocida en la propia resolución impugnada, pues ello significaría una "reformatio in peius" de dicha resolución que no puede ser solicitada desde la posición procesal de codemandada.

Pero tampoco podemos aceptar la descripción cualitativamente más grave de dichas secuelas y su consiguiente valoración superior que se contiene en el informe pericial en el que se apoya la parte actora. Y ello, porque, como destaca la codemandada, el informe pericial aportado por la actora se realizó en el mes de mayo de 1998, cuando, incluso, no se había aún realizado la intervención quirúrgica tendente a intentar abordar la afectación del nervio cubital derecho, intervención quirúrgica que fue llevada a cabo el día 3 de septiembre de 1998. Además, el propio informe pericial aportado por la parte actora, realizado en mayo de 1998, reconoce que el estado de la mano derecha, derivado de la afectación del nervio cubital, era susceptible de mejorar con el paso del tiempo, pues dicha lesión aún no estaba consolidada (folios 42 y 49 del Tomo I del expediente). Y en fin, la perito que ratificó dicho informe a presencia de la Sala, en el acto de ratificación, volvió a insistir en que la neuropatía cubital, que es la que afectaba también a la mano derecha, no estaba consolidada a la fecha de redacción de su informe y que era susceptible de mejoría posterior. Asimismo, en dicho acto de ratificación, la citada perito también reconoció que el estado de la mano derecha que ella describe en su informe como "mano en garra", derivado de la afectación del nervio cubital, «es incompatible con el informe del Hospital de Getafe en el que se dice que no hay alteración de movilidad en la mano derecha y sí atrofia en el primer espacio digital».

Por tanto, dado que la valoración global de la neuropatía cubital realizada en la resolución impugnada -que, lógicamente, incluye la valoración total de la incidencia de dicha afectación del nervio cubital en el brazo y mano derechas- se sustenta en un informe emitido por el Hospital Universitario de Getafe de fecha posterior al informe pericial aportado por la parte actora (se refleja expresamente en la resolución impugnada, como sustento de la valoración posterior de esta secuela, que «En el informe COT del Hospital Universitario de Getafe de 24 de agosto de 1999, consta que la evolución postoperatoria fue satisfactoria desde el punto de vista quirúrgico, persistiendo importante afectación de la función del nervio cubital, con atrofia del primer espacio e hipotrofia de la eminencia tenar.»), tanto la descripción de la secuela contenida en la resolución impugnada como su valoración debe ser mantenida, sin que pueda aceptarse la descripción y valoración del estado de la mano derecha de la actora que se realiza en la demanda.

Y otro tanto ocurre con la secuela relativa a los dedos de los pies en los que se produjo la amputación de falanges, pues, lógicamente, cuando la resolución impugnada asigna a dichas amputaciones la correspondiente valoración, lo hace teniendo en cuenta la incidencia global e íntegra que las mismas tienen en la vida de la actora, por lo que aspectos tales como su incidencia en la movilidad o en la posible necesidad de llevar plantillas o zapatos especiales -que son, en esencia, los conceptos citados por la actora para pretender una valoración superior- están ya contemplados.

B).- En cuanto a las secuelas no reconocidas en la resolución impugnada, debemos tener por acreditado que, efectivamente, se han producido algunas secuelas no contempladas en dicha resolución. Y ello, porque los dos peritos que han informado a la Sala, el designado por la actora y el designado por la codemandada, coinciden en que así ha sido, aunque difieran en la gravedad de las mismas y, por ello, en su valoración.

Y así, ambos peritos coinciden en que la actora tiene hombro derecho doloroso ("de causa probablemente postural en la UCI", según se afirma en el informe pericial de la aseguradora codemandada), diferenciándose ambos peritos en que el de la actora sostiene que, además, existen problemas serios de movilidad en el hombro, alteración de la movilidad que es rechazada por el perito de la aseguradora codemandada, así como en la calificación del dolor, que es calificada sólo de "ligeramente doloroso" por este último perito. A este respecto, la Sala se inclina por acoger el parecer del perito de la aseguradora codemandada, y ello, porque en el informe pericial aportado por la actora, realizado en mayo de 1998, se reconoce que "las secuelas descritas a nivel de la extremidad superior derecha", en la que debemos incluir el hombro, no estaba consolidadas, y en el acto de ratificación de su informe a presencia de la Sala también reconoció que el problema del hombro sí era susceptible de mejoría, aunque no fuera sustancial. Por tanto, reconocido, aun matizadamente, por la perito designada por la actora el carácter evolutivo a mejor del padecimiento del hombro y siendo el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada de fecha posterior (junio de 1999), debemos inclinarnos por acoger la descripción de esta secuela contenida en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, así como su valoración -siempre con arreglo al baremo de la legislación de seguros del automóvil, acogido por la actora- en 1 punto.

También coinciden ambos peritos en que la actora tiene todavía algún padecimiento urinario (el perito de la actora lo denomina "síndrome urinario inespecífico" y el de la aseguradora codemandada lo denomina "clínica de infecciones -cistitis- de repetición"). De nuevo, las mismas razones nos llevan a acoger la descripción y valoración de esta secuela contenida en el informe de la aseguradora codemandada porque en el informe pericial de la actora, al realizarse cuando ni siquiera había concluido el proceso asistencial completo que aquí se analiza, es razonable suponer que se valoraran como secuelas patologías en fase aguda que posteriormente han mejorado o han desaparecido y se han transformado. Por ello, debemos valorar esta secuela, tal y como propone el informe pericial de la aseguradora codemandada, en 2 puntos.

Asimismo, coinciden ambos peritos en afirmar que existe una lesión estética derivada de las cicatrices ocasionadas en las distintas intervenciones de que fue objeto la actora. En este caso, acogemos también la valoración y descripción de estas cicatrices contenida en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, no ya por las mismas razones antes expresadas (no es lo mismo examinar y valorar a la paciente antes de concluir el proceso asistencial analizado, como ocurre con el informe presentado por la parte actora, que hacerlo un año después, como ocurre con el informe de la aseguradora codemandada), sino también porque este informe pericial de la aseguradora codemandada no incluye la cicatriz por la primera operación de 1 de septiembre de 1997, ya que esta intervención quirúrgica se tendría que haber realizado en cualquier caso y, sin embargo, sí se incluye esta cicatriz en la valoración realizada por la actora. Por tanto, valoramos esta secuela, tal y como propone el perito de la aseguradora codemandada, en 8 puntos.

Y en fin, también coinciden ambos peritos en la depresión padecida por la actora como consecuencia de los padecimientos que ha tenido que sufrir debido al incorrecto proceder quirúrgico en la primera operación. Se trataría, por tanto -y así lo entienden ambos peritos-, de un síndrome ansioso depresivo reactivo a tal situación, pero debemos acoger la matización que se contiene en el informe pericial de la aseguradora codemandada, en cuya virtud, se trataría de una reactivación de un síndrome depresivo ya anteriormente existente y no de una nueva patología, y así, en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada se deja constancia de que «la perjudicada refiere y así aparece en la historia clínica de oncología ... que anteriormente había sufrido trastorno depresivo por enfermedad familiar y que había sido tratada con fármacos antidepresivos con buen resultado». Por tanto, por esta razón, acogemos aquí también la valoración de esta secuela contenida en el informe de la aseguradora codemandada en 5 puntos.

Así pues, por las nuevas secuelas que hemos reconocido, no contenidas en la resolución impugnada, debemos reconocer un total de 16 puntos que, sumados a los 41 puntos que se reconocen en la resolución impugnada y que hemos mantenido en su cómputo, ofrece un total de 57 puntos por todas las secuelas.

C).- Y en cuanto al daño moral autónomo por el que la actora solicita una indemnización de 30.000 euros, no cabe acoger dicha petición. Y ello, porque este daño moral se solicita por el sufrimiento físico y psíquico derivado de la mala praxis médica, y en el baremo del seguro del automóvil, que ha guiado la descripción y valoración del daño realizada en la demanda, el daño moral se encuentra ya incluido en las valoraciones que en él se contienen, tal y como expresamente se indica en el mismo.

SEXTO: Recapitulando, la indemnización que debemos reconocer a la actora, siempre acogiendo los valores establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009, y por consiguiente, en cuantía ya actualizada al momento de dictarse la presente sentencia, es la siguiente:

Por 54 días de hospitalización, a razón de 65,48 euros por día: 3.535,92 euros.

Por 310 días impeditivos no hospitalarios, a razón de 53,20 euros por día: 16.492 euros.

Y por las secuelas valoradas en 57 puntos, siendo el valor del punto (dados el número de puntos y la edad de la actora) 1.815,91 euros: 103.506,87 euros.

Así pues, en total, correspondería percibir a la actora una indemnización de 123.534,79 euros, a los que debe añadirse, según el citado baremo, el factor de corrección del 10%, resultando un total, por todos los conceptos, de 135.888,79 euros.

Ahora bien, consta en autos que a la actora le ha sido ya abonada la cantidad reconocida en la resolución impugnada (60.306,99 euros), por lo que la indemnización que resta abonar a la misma es la de 75.581,80 euros, cantidad, esta última, que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 73/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de doña Encarnacion , contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2006 (Orden 2108/06), por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por la recurrente y se reconoce su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 60.306,99 euros, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, exclusivamente, en el sentido de que debe completarse la citada cantidad ya abonada a la actora de 60.306,99 euros, con una indemnización por importe de 75.581,80 euros, cantidad, esta última, que es la que resta por abonar a la actora y que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.