Sentencia Administrativo Nº 142/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1459/2003 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1459/2003

Parte actora: Luis María

Parte demandada: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

SENTENCIA nº 142/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Luis María , en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso 1459/2003 se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 7.10.2003 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 4.7.2003 que desestimó la petición del actor de que le fuese reconocido el derecho a la Gratificación de Permanencia en el servicio por haber cumplido veinte años en el mismo.

Suplica el actor en su demanda que tras los tramites pertinentes se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se declare nula por contraria a Derecho, la Resolución de 4.7.2003 que deniega la indicada gratificación por permanencia por cumplir 20 años de servicio, y en consecuencia reconozca el Derecho del que suscribe a obtener dicha Gratificación, y a que le sea ingresado el importe de la misma desde el momento en que nació el derecho a su percepción más los intereses legales que en su caso pudieran corresponderle.

El actor, miembro de la Guardia Civil, solicitó en fecha 4 de junio de 2003, le fuese reconocido el derecho a la Gratificación de Permanencia con ocasión de completar 20 años de servicios en el Cuerpo de la Guardia Civil. La Dirección General de la Guardia Civil dicto en fecha 4.7.2003 resolución desestimatoria de la petición del recurrente que es objeto del presente recurso junto con la que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor. Se recoge que la Cruz a la Constancia en el Servicio quedó suprimida por la D Final Primera de la ley 17/89 y en el RD 223/94 . Se refiere a que la ley 17/99 ha mantenido el carácter no pensionado de las recompensas de la Orden de San Hermenegildo, y ha mantenido la Constancia en el Servicio no pensionada, desarrollado por RD 682/2002, articulando esta Cruz, pero desapareciendo la pensión, sin perjuicio de quienes la tuvieran reconocida con anterioridad.

Frente a ello, el actor insiste en su demanda en que tal gratificación no se encuentra derogada en la actualidad. No tiene relación alguna con la indicada gratificación las condecoraciones y recompensas que se conceden a Oficiales y Suboficiales de la Guardia Civil, las mismas están reguladas por normas distintas que no se contradicen y que el hecho de que no se encuentre recogida en el Real Decreto de Retribuciones de las Fuerzas Armadas (RD 311/88, 30.3 ) no implica que no se encuentre en vigor, porque no se trata en este caso de un concepto retributivo sino de un reconocimiento pensionado de permanencia en el servicio que se gratifica especialmente, a parte del hecho que que a partir de la misma se ha seguido concediendo. La Resolución recurrida mantiene que la Ley 54/1961 , ha sido derogada por un Real Decreto, el 682,2002, 12 julio , lo cual no respeta el principio de jerarquia normativa, ni el de seguridad juridica.

Segundo.- El Abogado del Estado mantiene que si bien la Ley 54/1961, de 22 de julio , de gratificación por permanencia en el servicio activo no ha sido derogada expresamente, si puede concluirse que ha quedado vaciada de contenido atendiendo a la normativa reguladora de las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil y en los terminos que se expresan claramente en la Resolución recurrida, y , sin que ello suponga una vulneración del principio de jerarquia normativa.

La extinción de la gratificación trae causa de la L.O 2/1986, de 13 de marzo, cuyo art. 6.4 junto con la D.F.4ª de la LPGE para 1988 habilitaban a dictar dicha normativa reglamentaria de desarrollo, lo cual se produjo por el RD 311/1988, 30 de marzo, por el que se aprueba las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo articulo segundo dispone que solo se retribuirá por los conceptos recogidos en dicho Real Decreto , y entre cuyos conceptos no se encuentra ya dicha gratificación.

Tercero.- El presente recurso se centra en examinar si es ajustada a Derecho la resolución que se impugna, y que deniega la gratificación solicitada por el recurrente. En la resolución se cita normativa que se considera aplicable, y así, se alude a que la Ley 54/1961 había creado la gratificación para el servicio para aproximar al personal de tropa de la Guardia Civil a quienes tenían una recompensa por la Orden de San Hermenegildo y la Cruz a la constancia en el servicio, con sus correspondientes retribuciones.

En este punto hemos de tener en cuenta las Sentencias dictadas recientemente por el TSJ de Madrid , sobre identica cuestión intepretando la vigencia de la Ley 54/61 , al entender que se trata de gratificaciones diferentes tanto en su procedimiento como en su concesión, siendo independientes y no relacionadas. Así podemos citar la STJ Madrid, de 14.2.2006 , 4.5.2006, la STSJ Pais Vasco 23.12.2005

Configurada así, la cuestión es si esta gratificación continúa o no vigente y aplicable. La ley 54/1961 , no expresamente derogada contempla esta gratificación , como tal. La resolución considera que no puede mantenerse la gratificación , y se refiere a que el RD 311/88, que establece el régimen retributivo, no había hecho menciona a la gratificación de permanencia , que se mantuvo por la pervivencia de la Cruz para los Oficiales y Suboficiales, aludiendo además a que la D Final cuarta de la ley 33/87 de Presupuestos Generales del estado no había contemplado esta gratificación . La Cruz a la Constancia quedó suprimida por la Ley 17/89 , y se refiere a la Ley 17/99 , que mantiene el carácter no pensionado de la Orden de San Hermenegildo y en el apartado 2 de su DF primera recupera la Cruz a la constancia en el servicio, desarrollado por el RD 682/2002.

El RD 682/2002 , Reglamento de la Cruz a la Constancia en el Servicio , explica en su Exposición de Motivos que:

"La Cruz a la Constancia en el Servicio fue creada por Ley de 26 de diciembre de 1958 , con el objeto de premiar la prolongada permanencia del personal que, en esa fecha, fuera Suboficial y asimilado en los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire, y del personal, con consideración de Oficial o Suboficial, del Cuerpo Auxiliar Subalterno del Ejército, y del Cuerpo Auxiliar de Servicios Técnicos de la Armada... No obstante, se hace preciso recuperar la Cruz a la Constancia en el Servicio, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición final primera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, para los militares profesionales y de la Guardia Civil que, no estando comprendidos en el ámbito de aplicación del nuevo Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, aprobado por Real Decreto 1189/2000 , de 23 de junio , mantengan una relación de servicios profesionales de carácter permanente, a fin de premiar su constancia en el servicio e intachable conducta."

Regula el procedimiento de concesión, desprendiéndose perfectamente de su articulado que la Cruz se configura como una concesión honorífica, diferente totalmente a la gratificación que en este caso se reclama.

Es evidente que la Cruz a la constancia en el Servicio es diferente de la gratificación creada por Ley 54/ 1961 , tanto por su concepto, procedimiento para concesión, regulación...Por tanto no puede homologarse su evolución legislativa de la forma que efectua la Resolución administrativa recurrida.

La demanda recoge la normativa que considera aplicable insistiendo en que no se trata de la solicitud de la Cruz a la Constancia en el servicio. De hecho la solicitud es la de " gratificación a la permanencia en el servicio", por haber permanecido más de 20 años en el mismo.

El punto clave de la resolución se centra en que el RD 682/2002 que regula la Cruz a la constancia en el servicio ha hecho desaparecer la gratificación solicitada, y ello por incompatibilidad y subsiguiente derogación con el apartado 6.4 de la ley orgánica 2/86 y vigente Reglamento retributivo. La cuestión es que la Administración ha mantenido la gratificación , con los argumentos de que se vulneraba el derecho a la igualdad, o de las dudas sobre el mismo. Tal como se configura, no es una concesión honorífica, sino una gratificación, como un concepto retributivo, por haber permanecido un período determinado de tiempo de servicios efectivos. El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/ 1986 establece que "Tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura.", por tanto, de este precepto nada puede deducirse en relación con la gratificación que se pretende, y el RD 311/88 no hace referencia expresa a la gratificación que sin embargo ha continuado abonándose.

Por tanto, no se ha derogado expresamente la gratificación al servicio por permanencia de 20 años que se ha venido abonando, y las razones alegadas en la Resolución impugnada se centran en aspectos relativos a la pervivencia de la Orden de San Hermenegildo y a la Cruz de la constancia, honores diferentes a la gratificación, considerada como concepto retributivo automático, una vez transcurridos los años correspondientes fijados en la norma. En la resolución se considera que no cabe reconocer esta gratificación a partir del 27 de enero de 2003, por la vigencia del RD 682/2002 para los miembros de la Guardia Civil. Este Real Decreto se refiere a la Cruz de la constancia en el serivicio.

Pero hay además un tema básico, no cuestionado por la Administración demandada, y es el hecho de que se ha seguido reconociendo, y ello consta por las correspondientes publicaciones en el BOD, que indican las citadas Sentencias del TSJ de Madrid, con posterioridad a la fecha de 27.1.2003 , si bien en el presente procedimiento no ha sido objeto de prueba.

En esta situación, el argumento empleado en la resolución recurrida no puede acogerse, puesto que según resulta examinando la normativa, existe una clara diferencia entre la Cruz de permanencia en el servicio y la gratificación que aquí se reclama. Puede cuestionarse si esta gratificación se podría mantener teniendo en cuenta el régimen retributivo actual, pero lo cierto es que la propia Dirección General ha seguido reconociendo la misma para personas que han cumplido los años efectivos en fechas posteriores al 27 de enero de 2003, vigencia del RD 682/2002 citado en la resolución que se impugna. Con estos datos, los argumentos de la resolución impugnada no pueden aceptarse, puesto que la propia Administración ha reconocido la gratificación en aplicación de la ley 54/1961 , después de la fecha considerada como tope en la citada resolución, por la entrada en vigor del RD 682/2002, ya mencionado.

Ello conduce a la estimación integra del recurso, con reconocimento de los intereses legales reclamados desde la fecha de la petición en via administrativa, 4.6.2003.

Ultimo- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso - administrativa.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo 1459/2003 interpuesto por D. Luis María , contra Resoluciones de 4.7.2003 y 7.10.2003, de la Dirección General de la Guardia Civil , debemos anular y anulamos la misma reconociendo el derecho del recurrente a que se le abone la gratificación reclamada, en la cuantía que corresponda a partir del cumplimiento de los requisitos de la misma, con los intereses legales desde la reclamación en via administrativa. No procede hacer declaración especial sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de marzo de 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.