Sentencia Administrativo Nº 142/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 892/2002 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso nº 892/2002

Partes: Julia , Marco Antonio , Consuelo , Lorenzo , Ángeles Y Verónica

C/DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES y AJUNTAMENT DE TIANA

S E N T E N C I A N º 142

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Nuria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 892/2002, interpuesto por Julia, Marco Antonio, Consuelo, Lorenzo, Ángeles y Verónica, representados por el Procurador de los Tribunales ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistidos de Letrado, contra DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, siendo codemandado el AJUNTAMENT DE TIANA, representado por el Procurador de los Tribunales JAIME LLUCH ROCA y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de desestimaci'pn presunta del recurso fomulado contra la resolución del Ayuntamiento que declaraba la incompetencia del mismo para tramitar y resolver la petición de expropiación respecto de la finca sita en La Riera.(expte. NUM000).

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 22 de enero de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la acumulación ordenada, constituye el objeto del presente procedimiento revisar la legalidad de dos decisiones, una municipal, del Ayuntamiento de Tiana, y otra autonómica, del Departament de Política Territorial i Obres Pùbliques, que rechazan respectivamente ostentar la potestad expropiatoria respecto de una finca propiedad de los recurrentes, que la instaron al amparo del entonces vigente articulo 103 del DL 1/1990 . La administración autonómica, además, y con independencia de la competencia, estima que no procede la expropiación de los terrenos, al admitirse por el Plan General Metropolitano vigente su titularidad privada.

De forma previa hemos de resolver la causa de inadmisibilidad que plantea la representación de la administración autonómica, alegando que la resolución le fue notificada el 18-4-05, en tanto el escrito de interposición del recurso registrado con el numero 618/2005 fue presentado el 22-11-05.

Los antecedentes, que el recurrente ya puso de manifiesto en su escrito de interposición, son los siguientes: en el recurso 892/02 solicitó la ampliación a la resolución de la administración autonómica en fecha 29-4-05 (es decir, dentro de los dos meses desde la notificación del acto administrativo), ampliación que fue denegada por providencia de 23-6-05, contra la cual el recurrente interpuso recurso de súplica solicitando de forma expresa que en caso de ser desestimado se le diera el plazo previsto en el articulo 35.2 de la LJCA . Por auto de 10-11-05 se desestimó la súplica, auto que fue notificado a la recurrente el 15-11-05 , que presentó el recurso por separado en fecha 22-11-05.

De forma previa debemos decir que denegada la ampliación, cabe interponer por separado el recurso dentro del plazo de treinta días a que se refiere el articulo 35.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que los artículos 34, 35 y 36 deben ser objeto de una interpretación conjunta y sistemática (no en vano todos ellos se encuentran bajo la rúbrica "Acumulación" dentro del Capítulo III del Título III)

No admite discusión alguna que si se accede a la ampliación el recurso inicial se considera también interpuesto contra el acto administrativo objeto de la misma (artículo 36.3 LJCA ), por lo que ninguna razón de ser tiene dar un trato diferente al supuesto en que se deniegue aquélla, decisión esta que corresponde al órgano jurisdiccional y a la que es ajena la parte que la ha pedido. La Ley 29/1998 no contempla la desestimación de la solicitud de ampliación y por consiguiente la regulación de tal hipótesis debe reconducirse a la de la más próxima, es decir, al caso en el que el órgano judicial no estima pertinente la acumulación.

Ahora bien, dicho plazo de treinta días debe computarse desde que precisamente se deniega la ampliación o acumulación, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la parte interpuso recurso de súplica, y tras su desestimación, formalizó el recurso por separado. Y ello porque como ya dijimos en el recurso 482/06, en un supuesto procesal idéntico, el articulo 79.1 de la Ley Jurisdiccional establece específicamente que la interposición del recurso de súplica carece de efecto suspensivo de la ejecutividad de la resolución impugnada, salvo que el órgano judicial acuerde lo contrario a instancia de parte o de oficio, siendo que dicha previsión excepcional no fue solicitada no acordada en el trámite de admisión de la súplica.

Dicho esto, cabe recordar que si bien es cierto que es doctrina constitucional que el acceso a la jurisdicción merece una especial protección, por lo que los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, también lo es que, primero, el principio pro actione impone la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines a que aquellas causas preservan y los intereses que se sacrifican, pero no implica la forzosa selección de la interpretación mas favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan (SSTC 38/98, 78 y 122/99 ), y, segundo, en dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantía procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (STC. 119/98, 34/99 )

Resulta en consecuencia, que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la resolución de 5-4-05 dictada por el Conseller.

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión sometida a debate, el anterior articulo 103 de la Refosa, en la parte que ahora interesa, disponía que "Cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística sin que se haya llevado a efecto la expropiación de los terrenos que, de acuerdo con su calificación urbanística, no sean edificables para sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, el titular de los bienes o sus causahabientes advertirán a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que se podrá llevar a cabo por Ministerio de la Ley, si transcurrieran otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia".

El posterior articulo 108 de la Ley 2/2002 , se expresaba así: "Transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del plan de ordenación urbanística municipal, en caso de que no disponga de programa de actuación urbanística municipal, o una vez agotado el plazo establecido en el programa, si no se ha iniciado el procedimiento de expropiación de los terrenos reservados para sistemas urbanísticos de titularidad pública no incluidos, a efectos de su gestión, en un polígono de actuación urbanística o en un sector de planeamiento urbanístico, los titulares de los bienes pueden advertir a la administración competente de su propósito de iniciar el expediente de valoración. Si transcurre un año desde la formulación del advertencia y la administración no ha dado respuesta alguna, el inicio del expediente de valoración se produce por ministerio de la ley; a tal efecto, los propietarios pueden presentar la correspondiente hoja de valoración y, si transcurren tres meses y la administración no la acepta, pueden dirigirse al Jurado de Expropiación de Cataluña, cuya resolución para fijar la valoración agota la vía administrativa".

Y matizaba que lo establecido no se aplica a:

a) Los propietarios de terrenos clasificados como suelo no urbanizable.

b) Los propietarios de terrenos clasificados como suelo urbanizable, si en el momento de la afectación los terrenos se dedican a la explotación agrícola, ganadera, forestal o cinegética o, en general, a actividades propias de su naturaleza rústica y compatibles con dichas clasificación y afectación hasta la ejecución de las determinaciones del planeamiento urbanístico.

c) Los propietarios que, de acuerdo con el art. 53 , hayan obtenido la autorización para el uso u obra provisionales.

En idénticos términos se expresa el vigente articulo 108 del DL 1/2005 .

Según reiterada jurisprudencia recaída en relación con el art. 69.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de idéntica redacción que el articulo 103 de la Refosa, tal precepto establece una garantía para el interesado afectado por el planeamiento urbanístico que ve mermadas sus facultades dominicales con la prohibición de edificar, pero sólo se refiere de modo expreso respecto de la expropiación de los terrenos que con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, por lo que resulta evidente que este precepto no será aplicable a aquellos terrenos que según el plan, sean edificables por los propietarios, aun cuando la edificabilidad sea mínima; es decir, se comprenden en este supuesto legal, no sólo los terrenos completamente inedificables, sino también aquellos que, aún siéndolo, no pudieran hacerlo los particulares por tratarse de terrenos reservados para su edificación pública.

Avanzando un poco más, tampoco resulta aplicable la expropiación por ministerio de la Ley a aquellos terrenos que no son edificables pero por su propia naturaleza y destino, no por disposición del planeamiento, como ocurre con el suelo no urbanizable, y en todo caso, se exige que el planeamiento prevea la titularidad pública y por tanto la obtención por el sistema de expropiación.

La sentencia dictada por esta misma Sala y sección num. 752/2007, de 27 de julio , siguiendo el criterio establecido en la dictada por la sección 3ª en fecha 13-6-07 en el recurso 228/06, afirmó que si concluimos que los terrenos no tienen que ser obligatoriamente expropiados, no puede operar la posibilidad de promover la expropiación a instancia de parte o por ministerio de la Ley recogida en el anterior artículo 103 del DL 1/1990 , actual articulo 108 del DL 1/2005 . Por ello, procede examinar de forma previa si la finca propiedad de los recurrentes, por conllevar de forma necesaria la titularidad pública, debe obtenerse por expropiación.

TERCERO.- Según la cédula urbanística expedida por el Ayuntamiento de Tiana en fecha 26-6-01, obrante en el expediente administrativo (foliado con los números 59 a 62), la finca, situada en el Passeig DIRECCION000 num. NUM001, está clasificada como suelo urbano, con una superficie de 2.910,9 m2, y calificada de 1) sistema viario básico, clave 5; 2) sistema general de espacios libres de nueva creación de carácter local, clave 6b (en terminología del PGM, parques y jardines urbanos de nueva creación de carácter local. ; y 3) protección de sistemas generales, clave 9. En el plano que se anexa, folio 62, se aprecia, por su grafiado en diferentes colores, las partes de la finca afectadas por cada clave referida, siendo la mayor parte de la superficie clave 9, dos porciones clave 5 y dos minúsculos restos clave 6b.

La clave 6b) exige la titularidad pública y por tanto la obtención por expropiación, así lo afirmamos ya en anterior sentencia num. 1050/2006, de 21 de noviembre, para terrenos calificados de 6b ) del mismo término municipal; y lo mismo debe predicarse de la calificación 5, por corresponder a vialidad (artículos 168 y 170 del PGM), siendo cuestión que se abordará posteriormente qué administración ostenta la potestad expropiatoria.

Sin embargo, la parte de finca afectada por clave 9 admite la titularidad privada. Ante todo, cabe matizar, a la vista de los términos empleados por la demanda de los recurrentes al abordar esta cuestión, que la clave 9 no corresponde estrictamente a sistemas, sino a protección de sistemas, en este caso concreto protección de sistema viario. Tal calificación se regula, con carácter general (espacios libres vinculados a la protección de sistemas) en el artículo 201 del PGM, cuyo apartado 2 dispone que "su destino es constituir reservas de suelo para la protección, implantación o servidumbres impuestas por las normas y leyes vigentes sobre los sistemas respectivos. El uso de estos espacios es el propio de los espacios verdes inedificables. No obstante, se podrán admitir en dicho suelo, mediante la redacción de un Plan Especial y sin menoscabo de las limitaciones y servidumbres derivadas del sistema general, aquellos usos y actividades de utilidad pública e interés social que, por su carácter, puedan emplazarse junto al sistema respectivo"

Y específicamente para los terrenos calificados de protección de sistemas viarios, clave 9, el artículo 174.2 del mismo PGM dispone que "en los espacios de protección vinculados al sistema viario podrán autorizarse, mediante la redacción de un Plan Especial, gasolineras y estaciones de servicio." Cabe recordar en este punto que la legislación permite la formulación de Planes Especiales a iniciativa privada, por lo que no resulta necesario esperar a que actúe de oficio la administración.

En definitiva, como dijimos en la sentencia 752/2007 ya citada, para considerar aplicable el articulo 103 (actual 108 ), "será preciso que previamente el planeamiento haya declarado los terrenos de titularidad pública, pues con ello la expropiación será de todo punto necesaria en los casos de imposible cesión obligatoria por inexistencia de sectores de actuación", y por tanto debemos concluir la improcedencia de obtener por expropiación los terrenos calificados como protección de sistema viario, clave 9, y en consecuencia, carece de sentido examinar a qué administración le correspondería expropiar.

CUARTO.- Por contra, sí corresponde examinar la competencia expropiatoria sobre los terrenos calificados de sistema viario, clave 5, y 6b, parques y jardines urbanos de nueva creación de carácter local, competencia expropiatoria que por supuesto es independiente de la cuestión que de tal expropiación resulte la existencia de beneficiarios, en cuyo caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21-4-05 , deviene aplicable lo preceptuado en los artículos 3 y 4 del Reglamento de Expropiación Forzosa , que distinguen entre el expropiante titular de la potestad expropiatoria y quienes pudieran resultar beneficiarios, señalando el articulo 4 que cuando no concurran en el mismo sujeto las cualidades de expropiante y beneficiario, el titular de la potestad expropiatoria podrá decidir en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado.

Iniciando el examen de la cuestión en relación con los terrenos calificados de clave 6b, la propia definición de la norma urbanística, que los define como locales, apunta que se trata de terrenos destinados a parques y jardines de interés exclusivamente local, al servicio del municipio y que contribuye a crear ciudad. Ciertamente en este caso las porciones de terreno que tienen esta calificación son de dimensiones absolutamente reducidas, si bien una de ellas, con forma de media luna, linda con terrenos de igual calificación 6b, según se aprecia en el plano anexado a la cédula urbanística municipal, pero una hipotética inoperatividad no puede desvirtuar la conclusión anterior, máxime cuando no se ha planteado la inadecuación a derecho de la calificación urbanística asignada en el PGM y cuando en todo caso, el Municipio ostenta la competencia para la recalificación.

A la misma conclusión de determinar la competencia del Municipio para expropiar terrenos también calificados como 6b llega la sentencia del Tribunal Supremo de 20-9-2005 (ED 149524 ), y para el mismo término municipal de Tiana, nuestra sentencia 1050/2006 de 21 de noviembre citada con anterioridad, en la que dijimos: "en una interpretación sistemática del articulo 202 del PGM es claro que se produce una distinción clara entre la clave 6b, que es la que afecta a los terrenos de autos, parques y jardines urbanos al servicio de uno o diversos municipios, y la calve 6c, de alcance metropolitano (...) Ello ha de conllevar que la calificación mantenida de tales terrenos, calificación respecto de la que la administración municipal no ha instado modificación alguna del PGM, por contraposición a la de alcance metropolitano, sitúa a la misma al servicio del municipio de Tiana, constituyéndose ésta en administración titular de la potestad de expropiación".

En definitiva, los terrenos propiedad de los recurrentes cuya calificación es la de 6b, han de ser expropiados por parte del Ayuntamiento de Tiana.

QUINTO.- Procede ahora examinar la competencia para llevar a cabo la expropiación de los terrenos calificados como sistema viario, clave 5. El recurrente en sus demandas insiste en intentar desvincular estos terrenos de la infraestructura del II Cinturón, afirmando que se trata de sistema viario local, pues es la carretera que antiguamente iba de Tiana a Montgat.

Sin negar tal funcionalidad anterior, en primer lugar, la desvinculación del II Cinturón no puede compartirse del modo pretendido por el recurrente, pues ya el PGM estableció una reserva en los suelos de toda esta zona para la futura implantación de la infraestructura, y aún cuando la finca propiedad de los recurrentes no sea de las más próximas al trazado final que se decidió y ejecutó, la inmediación no puede negarse, y además, sí se trata de terreno colindante con una de las salidas del Cinturón, como se aprecia perfectamente en la fotografía aportada por la Generalitat junto con su contestación a la demanda.

Es decir, que aún cuando finalmente tales terrenos no se expropiaron para ejecutar el II Cinturón, su relación de funcionalidad es innegable. De la Memoria del Plan Especial Viario se desprende que el tramo norte del II Cinturón ya estaba incluido en el Plan General Metropolitano de 1976, así como que las reservas de suelo se mantenían libres de edificación que pudieran condicionar el trazado; que la vialidad troncal del II Cinturón es la propia de una autopista segregada, y un elemento funcional de conectividad según la prognosis de circulación para toda la red arterial de Barcelona y el norte del Besós, y que fue preocupación del Plan Especial no sólo el trazado de la vía sino también los encuentros con los fragmentos urbanos y los no urbanizables que atraviesa, dando sentido a fachadas, paisajes, diseñando las puertas de acceso -enlaces o nudos- y dando forma a las vías urbanas desdobladas que acompañan al Cinturón en la mayor parte de su recorrido.

Establecida por tanto tal relación o vinculación de funcionalidad, debemos recordar las consideraciones generales que al respecto de la potestad expropiatoria hicimos en la sentencia de esta misma Sala y sección número 761/07 de 31 de julio (recurso ordinario 9/2003):

- la administración competente para llevar a cabo la expropiación ha de ser, en primer lugar, un órgano o entidad existente en el momento en que se inicia el expediente, no de creación potestativa y futura o hipotética;

- tal órgano, si ha de ostentar potestad expropiatoria; ha de tener carácter territorial;

- tratándose de un sistema general de alcance metropolitano, el interés es supralocal e incluso supracomarcal, en definitiva, metropolitano, y la capacidad financiera del órgano expropiante debe estar en consonancia con el alcance de tal interés.

- la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 7/1987, de 4 de abril , por la que se establecen y regulan actuaciones públicas especiales en la "Conurbación" de Barcelona y en las Comarcas comprendidas dentro de su zona de influencia directa, establece la posibilidad o potencialidad ( la norma utiliza la expresión podrán) que los municipios interesados, especialmente cuando se trate de actuaciones calificadas de interés metropolitano o comarcal en el PGM, con las finalidades previstas en la legislación urbanística, establezcan convenios, constituyan mancomunidades o se consorcien con la administración autonómica y otras competentes.

Por tanto, que la potestad expropiatoria no corresponda a una entidad local como el Ayuntamiento de Tiana debe entenderse sin perjuicio de que las diversas administraciones públicas, la de la Comunidad Autónoma y las de las entidades integrantes de la Administración Local, todas ellas interesadas en este tipo de suelos destinados a sistemas, puedan, en el ámbito de sus relaciones y conforme a los principios que según la Ley 30/92 presiden aquellas, establecer los cauces de cooperación institucional previstos en la normativa, concertando medios y esfuerzos, dentro de aquel deber de apoyo y mutua lealtad que debe siempre presidir el ejercicio de competencias que se ejercen sobre un mismo espacio físico, para el logro de aquellos fines legítimos de ordenación del territorio previstos y queridos por el Plan General Metropolitano.

Atendida tal conclusión, la resolución del Ayuntamiento de Tiana impugnada, en tanto niega su competencia para ejecutar la expropiación de la finca de los recurrentes, resulta ajustada a derecho, por corresponder la competencia expropiatoria (sin perjuicio, como hemos reseñado con anterioridad, de la posible existencia de terceros beneficiarios), a la Generalitat de Catalunya.

La potestad y competencia expropiatoria de la administración autonómica no puede verse interferida ni menos aún impedida por la inadmisión que realizamos del recurso contra la resolución que la denegaba, pues como dijimos en la sentencia 758/07 de 30 de julio , "no puede oponerse la virtualidad del acto consentido y firme a la declaración de incompetencia por la administración en acto anterior cuando la competencia no es susceptible de alteración, ni por la propia administración que no puede renunciar a ella, ni por los particulares, que deben atenerse a los términos de titularidad y ejercicio previstos por la Ley, impidiendo con ello que un eventual consentimiento pudiera afectar tanto a la lógica del precepto (que no está sujeto a caducidad, solo a la vigencia del plan) como a la titularidad del ejercicio de la potestad expropiatoria (que sólo permite que se ejercite ante la competente)"

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte las pretensiones de los recurrentes.

SEXTO.- No se aprecian motivos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DECLARAR LA INADMITS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998-05, por extemporáneo.

SEGUNDO.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso interpuesto contra el Decret del Ayuntamiento de Tiana de fecha 23-1- 02 en el sentido de declarar que de la finca propiedad de los recurrentes sita en el Passeig DIRECCION000 NUM001-NUM002 de Tiana, los terrenos calificados con clave 6b, parques y jardines urbanos de nueva creación de carácter local, deben ser expropiados por el Ayuntamiento de Tiana, y los calificados con clave 5, sistema viario, deben ser expropiados por la Generalitat de Catalunya, DESESTIMANDO el resto de las pretensiones de las demandas.

TERCERO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.