Sentencia Administrativo Nº 142/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 342/2006 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 342/2006

Parte apelante: DEP. D'INTERIOR - GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: ADVOCAT/ADA DE LA GENERALITAT

Parte apelada: Narciso

Representante de la parte apelada: En nom propi

S E N T E N C I A Nº 142/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/09/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 393/2005 , dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la Resolución de 19 de mayo de 2005 del Director4 General de la Seguridad Ciudadana por el que se desestimó el recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud sobre el pase a la situación administrativa especial de segunda actividad. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Barcelona, en fecha 21 de septiembre de 2006 , en la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación del pase a segunda actividad del interesado.

En la sentencia impuganda se razona sobre la situación administrativa de segunda actividad, derecho a la igualdad, la determinación del órgano competente que es el Conseller d'Interior y no el Director General, así como la falta de desarrollo reglamentario del artículo 61.3 de la Ley 10/1994 y su expresión en el RPT.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, se razona que el Director General de Seguretat Ciudadana es el órgano competente para dictar la resolución impugnada; consideración de la segunda actividad como situación administrativa especial, pero que no es exactamente igual que cualquier otra situación administrativa; falta de desarrollo reglamentario de la situación de segunda actividad; incompatibilidad entre la situación de incapacidad permanente total y el desempeño de un puesto de segunda actividad; mantenimiento del interesado en situación de servicio activo en espera de la revisión del estado de su salud; la situación de incapacidad permanente total podría ser un supuesto de jubilación, faltra de firmeza de la resolución de incapacidad permanente total; improcedencia de la retroacción de actuaciones.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se insiste en que existe falta de desarrollo reglamentario cuyas consecuencias no puede padecer el interesado, por el hecho de no regular las plazas de segunda actividad; posibilidad de revisar la incapacidad aunque el funcionario se encuentra en situación de segunda actividad; la declaración de situación de incapacidad permanente total no supone automáticamente el pase a jubilación forzosa, sino que le permitiría pasar a la situación de segunda actividad; falta de intervención del Tribunal Médico.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el escrito de recurso de apelación, como en el escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia objeto de impugnación, análisis de la legislación aplicable, especialmente la Ley 10/1994 en los artículos 61 a 64 para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

El interesado fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por resolución del INSS de fecha 16 de noviembre de 2004. El 4 de enero de 2005, el funcionario presentó una solicitud de pase a segunda actividad dirigida al Director General de Seguretat Ciudadana.

Como dispone la Ley 10/1994 en su artículo 61.1 :

La segunda actividad es una situación administrativa especial que tiene como objeto garantizar la eficacia en el servicio de los integrantes en activo del Cuerpo de Mossos d'Esquadra y permitir a la vez el ajuste permanente de escalas y de categorías y la adaptación de la carrera profesional a los cambios que produce el transcurso del tiempo. La situación administrativa de segunda actividad será con destino.

Por los motivos que se expresan en el mencionado texto legal, los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra pueden pasar, antes de llegar a la jubilación, a prestar servicios complementarios de segunda actividad dentro del mismo Cuerpo o en puestos pertenecientes a otros cuerpos de la Generalidad que sean adecuados a su nivel y conocimientos.

El interesado fue declarado, por un Tribunal Médico, en situación de incapacidad permanente en grado de total para el normal desempeño de sus funciones, lo que constituye el presupuesto fáctico del reconocimiento del derecho postulado.

Ninguna desventaja orgánica ni de servicio, en lo que se refiere a la relación funcional, puede recaer en quien teniendo derecho a ser reconocido en situación de segunda actividad, no lo es por falta de desarrollo reglamentario que corresponde, en todo caso, a la propia Administración Pública demandada.

Es por ello que procede confirmar plenamente la sentencia objeto de impugnación, cuyos razonamientos jurídicos se dan aquí por reproducidos, con imposición de las costas causadas a la Administración Pública recurrente, por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º Imponer las costas causas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de febrero de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.