Sentencia Administrativo Nº 142/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00142/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 142

PRESIDENTE: D. WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a catorce de mayo de dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación nº 78 de 2.009, interpuesto por la Diputación Provincial de Badajoz, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ZAHÍNOS, siendo parte apelada don Norberto , representada y defendida por el Procurador Sr. LEAL LÓPEZ, contra la Sentencia nº 129/08 de fecha 05-11-08, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 208/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 208/08. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 129 de fecha 5 de noviembre de 2008 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dando traslado a la representación de la parte actora, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo considerando que: primero, el recurrente solicitó su reincorporación en su escrito de enero de 2008, respecto de la fecha 20-06-2008, y segundo, el silencio aplicable es el positivo.

Se apela por la Administración la sentencia alegando que no puede beneficiarse de los efectos del silencio una pretensión que no fue solicitada en vía administrativa, ya que el recurrente no solicitó la reincorporación en enero de 2008, y que el Real Decreto 1777/94 , sí que resulta aplicable a los procedimientos iniciados en fecha posterior a la entrada en vigor de la ley 4/99 , por lo que el silencio debía ser negativo, de acuerdo con lo que recoge su art. 2 .d).

SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión hemos de señalar, ratificando los pronunciamientos de la instancia, que en el escrito de 18-01-2008, además de recogerse en la manifestación séptima el término reincorporación, de la naturaleza y finalidad del escrito se deduce la misma, y del tenor de la contestación, también se desprende que éste es el sentido que le atribuye la Administración al contestar.

Se señala también que en la manifestación sexta se dice que terminará la suspensión el 20-06-2008 y que en el presupuesto anual se han de incluir las correspondientes dotaciones presupuestarias para el pago de haberes y cotizaciones sociales (manifestación novena y solicitud) a lo que se contesta que es indiferente que la plaza se cubra con interino o titular a la hora de computar los haberes o consignaciones presupuestarias, de donde se deduce que es la propia Administración la que tiene presente que se está solicitando el reingreso.

TERCERO.- El art. 43 de la ley 30/1992 establecía un determinado régimen para el silencio positivo, señalando que tendría tal carácter cuando se tratase de: a) concesión de licencias y autorización de instalaciones, traslado o ampliación, lo que ya se contemplaba en la legislación sectorial correspondiente, b) solicitudes que habilitaran para el ejercicio de derechos preexistentes salvo que trasfirieran facultades sobre uso o servicio público y c) aquellos en que en la legislación no se diga que se entiendan desestimadas si no recae resolución administrativa en plazo.

La ley 4/99 refundió aquellos supuestos en que se entendía el silencio negativo en la legislación anterior pero ampliaba el sentido del silencio positivo, señalando que solamente tendría tal carácter cuando por norma con rango de ley o por Derecho Comunitario Europeo se dijese que era negativo el silencio.

El cambio de perspectiva es bien significativo, mayormente teniendo en cuenta lo dispuesto en la STS de 23-02-2004 , en que se otorga o declara el alcance del silencio positivo como verdadero acto administrativo productor de efectos.

La ley 4/99 establecía en su disposición adicional 2 y 4 , que el Gobierno adaptaría las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio recogido en la ley, así como los órganos competentes de las CCAA.

Aunque la disposición transitoria segunda de la citada ley 4/99 señala que los procedimientos en tramitación se seguirían rigiendo por la normativa anterior, la disposición transitoria primera prevé que en tanto se adecúen los procedimientos, la forma de producción del silencio y los efectos serán los que prevé la ley 4/99 .

En aplicación de la ley 30/92 se dictaron diversos procedimientos, entre ellos, el 1777/94 .

En aplicación de la Ley 4/99, disposición adicional 2, la ley 14/2000 , en su disposición adicional 29, apartado 2 señaló las excepciones que debían incluirse en el apartado 2º del art. 43 de la LRJAPAC reformado por la ley 4/1999 .

Opone la apelante el sentido del silencio negativo del R.D 1777/94 , lo que a juicio de la Sala no es un óbice, en tanto que según se desprende de lo expuesto, la ley 4/99 modificó ostensiblemente el sentido del silencio, existiendo una ley de acomodación, estableciendo en cualquier caso sus disposiciones transitorias la prevalencia del sentido del silencio recogido en la nueva ley 4/99 , que era bien distinto al recogido con anterioridad. De otro lado, aunque la STS de 26-06-2000 , respecto de un caso anterior a la vigencia de la Ley 4/99 y respecto de la supletoriedad o no del Derecho estatal en la materia, considerándolo así y enervando la aplicación directa de la ley 30/92 y sí con las peculiaridades que en materia de silencio recoge el R.D 1777/94 , es cierto que lo hace razonando que este régimen se ha modificado por la ley 4/99 y respecto de los supuestos de derecho transitorio (f. jdco. 4º ), a los que se aplicaría la ley 4/99 .

Es decir que el sentido del silencio de la ley 30/92 se modificó sustancialmente con la ley 4/99 , de ahí que carezca de sentido aplicar los reglamentos dictados al amparo de la legislación anterior para la nueva. Las disposiciones adicionales de la nueva ley así lo contemplan, unido a lo anterior que se han dictado las nuevas normas que regulan el sentido del silencio tras la nueva ley 4/99 , y a lo anterior se une, teniendo en cuenta las alegaciones vertidas por las partes, que la STS de 26-6-2000 , respecto de los supuestos de derecho transitorio para los que se pronunciaba, señala como no aplicable el R.D 1777/94 , una vez entrado en vigor la ley 4/99 .

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la ley 29/1998 que las impone al apelante cuando se desestima el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Zahínos contra la sentencia 129/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Badajoz a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia para la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.