Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 142/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 73/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000142/2021

En Santander, a 25 de junio de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 73/2021 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la entidad GARSALMAR SL, representada por el Procurador Sr. Rubiera Martín y defendido por el letrado Sr. Revilla Rodríguez y como demandado el Ayuntamiento de Reocín, representado y asistido por el Letrado Sr. Gutiérrez Fernández, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Rubiera Martín presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 22-1-2021 en EA 4193/2020 que paraliza las obras de instalación de una pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 2-2-2021 en EA 2021/466 que ordena la retira de la pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 8-3-2021 en EA 2021/466 que ordena la retira de la pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel en 24 horas; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 19-3- 2021 en EA 2021/466 que desestima la solicitud de licencia municipal para instalación de pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de junio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 2990 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y pericial. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre las resoluciones municipal que le requiere para paralizar y retirar la pérgola que cubre la terraza de su establecimiento hostelero en vía pública y la posterior que deniega la licencia municipal para colocarla. Se aduce falta de motivación, por cuanto la pérgola ya fue autorizada por el ayuntamiento y lo ejecutado se adecúa perfectamente a esa autorización, hasta el punto de que no se indica infracción alguna.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento alegando que no existe defecto alguno ni indefensión y que se ha ordenado la paralización y retirada porque la pérgola ejecutada excede de lo autorizado, al no ser una instalación provisional pues está anclada a fachada.

SEGUNDO.-Para resolver el cúmulo de alegatos y de recursos es preciso poner orden en lo resuelto, en varios expedientes, varias resoluciones y ver qué se solicita. En el fondo y como se dirá la perspectiva del asunto es mucho más simple: si la pérgola ejecutada se ajusta o no a la autorización dada. Porque, efectivamente, lo que comienza siendo un recurso frente a tres resoluciones, que en la práctica se refieren a lo mismo, el restablecimiento del uso del bien público al entender que hay un exceso respecto de lo autorizado, sobre la base de que el uso se ajusta a lo permitido, acaba ampliándose a una nueva solicitud de permiso pretendiendo que se conceda por silencio (cuando, como se dice, el fundamento de la demanda inicial es que la pérgola ya está autorizada en resolución expresa).

Así, el primer argumento de la demanda (pero también de la contestación) es que se solicitó autorización para cubrir la terraza con una pérgola y se concedió por resolución de 15-1-2021. A partir de aquí, comienza la confusión de argumentos y conceptos, sobre las potestades administrativas puestas en marcha. Porque, efectivamente, como se verá, de lo que se trata no es de una actuación urbanística, en suelo propio, necesitada de licencia de tipo urbanístico ajustada a las NNSS. De lo que se trata es de autorización de ocupación del dominio público, conforme a la ordenanza de Terrazas municipal (y RBEL RD 1382/1986 y LPAP 33/2003).

Y con esto, se comenzará dando respuesta a algunos de los argumentos de la demanda. En primer lugar, se alega la falta de motivación pero como defecto formal, por incumplimiento del art. 35 y 106 y 111 Ley 39/2015. Esa falta de motivación, como defecto formal, esto es, del deber de exteriorizar los argumentos del acto, podría llevar a la nulidad de las resoluciones, especialmente las de paralización o demolición, pero nunca a la estimación de la pretensión de concesión de la licencia solicitada. El hecho de que los argumentos sean confusos o incluso errados, as u vez, generará la anulabilidad, pero por la disconformidad de la resolución con el ordenamiento correctamente aplicable, no por motivo formal. Así, el que se aluda a normativa urbanística, erróneamente, no obsta para analizar el fondo del asunto, ya que lo que pretende el actor es que permanezca la pérgola y no retrotraer el expediente o que se abra otro para dictar una resolución motivada y acertada.

Respecto al silencio positivo en materia urbanística del art. 192 LOTRUSCA hay que decir varias cosas. En primer lugar, habrá que dilucidar si lo que está en juego es una licencia urbanística sujeta a la LOTRUS y al RDLegis 7/2015 LS o si se trata de una autorización para ocupación de dominio público con instalación desmontable, porque los efectos del silencio pueden ser distintos, al ser la normativa aplicable diferente ( art. 24.1 Ley 39/2015 para la materia relativa al dominio público y la adquisición de facultades por silencio). En segundo lugar, resulta un poco contradictorio entender que la pérgola está autorizada pero que se solicita nueva licencia para hacerlo, y si ya hay autorización expresa, no cabe silencio alguno. Y, tercero, frente al art. 192 LOTRUSCA prevalece la norma básica estatal, RDLegis 7/2015 que impone un silencio negativo en su art. 11.3 y 4 y la jurisprudencia sobre esta normativa básica fijada por el TS, STS dictada en interés de ley de 28-1- 2009 y STS de 25-3-2011 .Por tanto, lejos de la pretensión del actor, el mero transcurso del tiempo fijado para resolver y notificar la resolución en materia de licencias, no produce el efecto pretendido del silencio positivo sino que es preciso analizar la conformidad o no a derecho de las facultades que se pretenden adquirir, con independencia de que estemos o no ante una infracción urbanística grave.

TERCERO.-Dicho esto, es preciso analizar que se ha tramitado y qué se ha resuelto.

El EA lo forman dos expedientes. El primero, por orden cronológico es el 4193/2020 sobre solicitud de autorización de ocupación de dominio público con pérgola para terraza de 21-12-2020. Se emite Informe técnico de 13-1-2021 sobre la autorización de pérgola para cubrir una terraza ya existente en espacio público, analiza y conoce el croquis acompañado sobre superficie a ocupar, y aplicando la Ordenanza municipal BOC 26-5-2014 sobre terrazas en vía pública y la Ordenanza fiscal correspondiente por ocupación del espacio público con mesas, sillas y terrazas fija unas condiciones como son: tramo de 3 m de ancho entre la línea de terraza a cubrir y la línea de terraza del local hostelero colindante, y 1,5 m con monolito central de la plaza y acompaña croquis; señala que la autorización es puramente provisional, debido a las medidas para permitir la ampliación de actividad hostelera durante la actual situación sanitaria a efectos de ampliar las autorizaciones ya existentes para terrazas; la tipología, para la ocupación temporal es ligera, piezas ensamblables, desmontable, no más de tres cerramientos, sujeción a pavimento con resistencia adecuada y posibilidad reposición del mismo una vez desmontada; antes de iniciar su uso deberá presentar póliza de seguro, documentación técnica de materiales de cobertura y anclajes con su resistencia; el resto de condiciones exigidas en la vigente Ordenanza BOC 26-5-2014.

Con este informe se dicta la resolución de 15-1-201 autorizando la pérgola, es decir, la ocupación del dominio público mediante la cobertura de la terraza con la pérgola. Porque, efectivamente, esto es lo que autoriza la resolución. Esa pérgola, como terraza que es o instalación asimilada, en el ámbito de la Ordenanza aplicada queda autorizada y el actor, por ello puede colocarla siempre y cuando cumpla las condiciones que expresa la resolución, que no son otras que las del previo informe, como expresamente dice. Por ello, para la instalación no es necesaria otra licencia, urbanística, de ningún tipo. Cosa distinta es que, su 'utilización' una vez instalada se condiciona a la presentación de los dos documentos indicados, seguro y memoraría de materiales y la visita de comprobación del STM. Pero esto se refiere al 'uso', no a la 'instalación' y no es una licencia de obras urbanística, ni mucho menos.

Esta resolución de enero es firme y no es objeto de pleito. Dicho esto, sencillamente, la pérgola a instalar debía acomodarse a estas condiciones citadas, pero no a disposiciones generales de la ordenanza, la LPAP ni la LOTRUSCA ni las NNSS de planeamiento. Lo que debe acomodarse a la ordenanza y normativa en materia de dominio público es la solicitud previa y la posterior Resolución de autorización, pero la obra, a lo que debe ajustarse es a esta resolución firme. Es decir, una vez dictada la resolución con sus condiciones es vinculante para el administrado pero también para la administración que no puede insinuar que existen otras condiciones no incorporadas o que al autorización tal vez no es correcta. Si es así, deberá acudir al procedimiento de revisión de oficio o de lesividad de la Ley 39/2015.

Pues bien, el actor instala la pérgola. Respecto de sus características, obran fotografías aportadas a la causa judicial, el día de la vista e informe pericial de parte actora. La Policía Local emite informe y fotografías sobre la estructura levantada y los STM emiten informe f. 12 que indican la necesidad de licencia urbanística de obra porque estiman que lo instalado no es una estructura provisional sino con vocación de permanencia anclado a fachada y suelo. Es decir, se dice expresamente que no es un bien mueble. Y, además, la denuncia de la policía destaca que son pilares de madera atornillados al suelo. Tras ello se dicta la primera resolución de las recurridas, la de paralización de esas obras, acogiendo estos argumentos. Un nuevo informe que sin embrago, se refiere a otra cosa, la solicitud de 22-1-20021 acompañada de memoria de materiales para colocación de pérgola, que como se dirá, es objeto del otro EA 466/2021 pero también se refiere al incumplimiento del condicionado de la Resolución de 15-1-2021, en concreto, del punto 6.1 del Informe, porque no es una construcción ligera, provisional ni desmontable ya que se trata de una construcción e tipo edificatorio por su tamaño, ensamblaje y material. Y lo instalado no puede afectar a la seguridad vial, accesibilidad, evacuación de edificios próximos o locales, e informa que es incompatible con el planeamiento. Es aquí donde nace la confusión en este expediente, porque lo que describe no es la incompatibilidad con normas urbanísticas sino con las condiciones de la autorización de enero de 2021, en el punto señalado del informe. El informe da lugar a la segunda resolución recurrida, de 2-2-2021 de retirada de la pérgola, que no obstante incurre en el mismo error de motivación al traer a colación el tema urbanístico. Tras comprobarse que nos e ha retirado, se reitera la orden en la tercera resolución recurrida, la de 8-3-2021.

Tras ello existen nuevas actuaciones y resoluciones no recurridas al parecer, por la instalación de nuevos elementos.

El otro expediente es el 466/2021 donde el actor solicita permiso de obra para instalar una pérgola el 22-1-2021. Y acompaña listado descriptivo de materiales, de madera de abeto laminada, pilares, travesaños y lona de cobertura y pies metálicos. Se emite informe desfavorable porque ya había una orden de retirada de 2-2-2021 por incumplir las condiciones de la resolución de 15-1-2021 y se justifica en la tipología, porque no es una obra desmontable, provisional, ligera y solo sujeta a pavimento. Se dicta resolución denegatoria de 19-3-2021 impugnada en este juicio. Es la cuarta. Ahora sí, de forma correcta se aclara y explica que la orden de retirada no es por problema urbanístico ni se exige licencia, sino que es un problema de autorización de dominio público.

CUARTO.-Con este resumen, se dará respuesta al recurso. Se recurren cuatro resoluciones, de diversa naturaleza, alguna claramente reiteración o reproducción de otras previas (como la segunda orden de retirada) pero el actor no hace distinción alguna y formula todos los argumentos conjuntamente, a salvo el del silencio positivo, rechazado. Como ya se ha ido explicando, el problema no es de licencia urbanística, pues el actor no puede pretender construir o edificar (objeto de licencia) en dominio público, ajeno a su propiedad. De lo que se trata es de autorizar o no la ocupación temporal de ese dominio público con un tipo de instalaciones, las terrazas, conforme a la Ordenanza municipal. Es por ello que no tiene sentido la segunda solicitud, en el segundo expediente para obtener o no una licencia urbanística, que no cabe.

La cuestión es sencillamente si el actor puede o no ocupar el dominio público con una pérgola que cubra la terraza, que se supone existía antes ya con su debida autorización. Y esto, se insiste queda al margen del derecho de edificación o construcción, pues la actuación es en terreno de dominio público que siempre y en todo caso exige previa autorización de uso como claramente dice el art. 183 LOTRUSCA. Porque lo que no puede pretender el actor es mediante una licencia urbanística, ocupar dominio público, pues a ello se opone, expresamente se art. 183 LOTRUSCA y la misma lógica del concepto de dominio público.

Dicho esto, esa autorización para pérgola se ha dado. Parece que ahora el ayuntamiento, ante las quejas de los colindantes advierte que, tal vez, debería haber controlado antes (y con más intensidad) el tipo de estructura a levantar. Sin embargo, como se dice, hay una resolución firme que autoriza la pérgola y si no es por la vía de la revisión, la misma no puede ser obviada por la administración.

Pero dicho esto, la autorización claramente establece condiciones. Y desde luego, todas las resoluciones recurridas y antes comentadas motivan claramente por qué se paraliza la obra y se acuerda su retirada. Es cierto que hay un elemento de confusión al introducir de forma errónea, el problema de las normas urbanísticas. Pero ese error no convierte a las resoluciones ni en nulas o anulables (el error en la motivación no es causa de los arts. 47 y 48 Ley 39/2015) ni muchos menos supone una infracción puramente formal del deber de motivar. Las resoluciones se fundan en que la obra ejecutada no cumple las condiciones de la autorización, que expresamente se remite a las condiciones del técnico de los STM, que indica como 6.1. de nuevo insistir que no es este un recurso contra esa autorización, la cual se funda, como dice ese informe, en 'aplicación de medidas de apoyo a las terrazas de hostelería' por las medidas sanitarias a la hostelería. Tal vez ha existido una relajación de requisitos respecto de los previstos en la Ordenanza, pero esto, de nuevo se insiste, no es objeto de debate. Pero que haya habido laxitud, falta de riguroso control previo, no significa que quepa cualquier cosa. También hay que precisar que claramente el actor no podía hacer uso de la pérgola, al estar condicionado su uso a la previa autorización una vez presentado el seguro y memorara de materiales y girarse visita de comprobación por los STM. Pero lo que aquí se discute no es una denegación del inicio del uso, sino de la misma instalación y su retirada.

Pues bien, las condiciones expresamente impuestas son las referidas a esas medidas de apoyo, temporal y provisional a la hostelería que el Técnico identifica como puntos 6.1, 2 y 3 y, además, expresamente, se aplican todas las de la Ordenanza (BOC 26-5-2014). Con estas condiciones se autoriza cubrir la terraza, de unos 76.10 m2 según croquis. A pesar de la aparente complejidad de todo el asunto, del número de escritos, alegaciones, informes y resoluciones y de lo extenso de esta misma sentencia, todo se reduce a comprobar si la pérgola instalada se ajusta o no a esas condiciones. Nada más. Y, sobre todo, a la vista de la motivación, si la referida pérgola es una construcción ligera, conjunto de piezas ensambladas, de carácter desmontable, que conforman un espacio de cierta capacidad para aislarse del exterior, con como máximo 3 cierres laterales, ninguno a la zona de tránsito peatonal y sujeción a pavimento con la resistencia de anclaje adecuado y posibilidad de reposición una vez desmontada.

De las fotografías, de la memoria de materiales y de la pericial aportada se debe concluir que no cumple esas condiciones. Y no lo hace porque los conceptos no pueden ser subjetivos o relativos, basados en la opinión de un perito (que además es quien tramita la legalización) sobre que debe entenderse como ligero o no, ensamblable, desmontable, etc. Desde luego, para sostener esa afirmación de ligereza debería aludirse, en alguna forma al peso de esa estructura instalada, lo que no hace el informe. Pero en todo caso, debe acudirse al sentido y finalidad de lo autorizado. Se trata de una medida provisional y excepcional, que tal vez exceda de lo previsto en la Ordenanza, en cuyo texto para nada aparece una obra similar a la ejecutada. Solo habla de típicas terrazas de sillas y mesas, mamparas y toldos. Pero excepcionalmente y en atención a las circunstancias, en especial para la hostelería, el ayuntamiento decide autorizar el que se cubran las terrazas previas. Desde luego, lo instalado, con vigas de madera ancladas a fachada y suelo, mediante perforación y tornillería, se aleja mucho a la idea de la autorización: una instalación ligera, fácilmente desmontable pero segura (de ahí que permita el anclaje) y piezas ensambladas, que, debido precisamente a esa provisionalidad del permiso, se pueda desmontar fácilmente en cuantos se requiera. Aquí, se ha ejecutado una obra sujeta con tornillería que crea un espacio permanente y anclado a fachada y suelo que, desde luego, se puede desmontar, como casi todo, pero con un trabajo que va más allá de recoger un toldo o una carpa. Porque el espíritu de esta autorización excepcional, provisional y laxa y permitir cubrir el espacio de terraza con, por ejemplo, toldos, carpas o sistemas similares que no impliquen como en el caso, una estructura de madera con travesaños y vigas atornillados.

En definitiva, la orden de paralización y retirada son correctas y desde luego, no cabe licencia urbanística alguna, ni expresa ni por silencio, al no contar con autorización de ocupación de dominio público que ampare, con carácter previo, este tipo de construcción. Porque, el régimen para autorizar la ocupación del vial mediante terrazas, es el previsto en la Ordenanza BOC 26-5-2014.

QUINTO.-El texto de esa Ordenanza regula las condiciones para colocar terrazas mediante mesas y sillas. En sus condiciones generales regulas las normas sobre paso libre, ocupación de cada mesa con sus 4 sillas, longitud, uso de aparatos de música o similares, iluminación, máquinas expendedoras, almacenamiento, limpieza y la prohibición general de perforar el pavimento, salvo autorización expresa. Y a partir de los arts. 14 y ss regula las condiciones estéticas. Claramente, el art. 14 prevé que la terraza se componga de mesas y sillas, pero también toneles regulando tipología y materiales. Y lo que sí permite son mamparas, con una tipología, jardineras, también detalladas y no cualquiera. Respecto a la cobertura solo contempla las sombrillas desmontables y con unas características que detalla y los toldos en algunos casos y con ciertas limitaciones.

Como se ve, nada contempla la Ordenanza en cuanto a autorizar la ocupación con una pérgola o carpa de madera anclada a fachada y suelo. Es decir, la segunda licencia pedida por el actor, no puede entenderse adquirida ni por silencio ni en otra forma, porque no tiene amparo en esta norma. Y en cuanto a la autorización ya dada, se insiste, la correcta interpretación de lo que ha permitido el ayuntamiento, excepcionalmente, tampoco ampara la construcción.

SÉXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho Véanse arts. 61.5, 68.2 y 74.6 de la presente Ley? art.61.5 EDL 1998/44323 art.68.2 EDL 1998/44323 art.74.6 EDL 1998/44323 ..

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No obstante, la confusión generada en las resoluciones por la mención equívoca a normas no aplicables, justifica no imponer costas.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rubiera Martín, en nombre y representación de la entidad GARSALMAR SL contra la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 22-1-2021 en EA 4193/2020 que paraliza las obras de instalación de una pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 2-2-2021 en EA 2021/466 que ordena la retira de la pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 8-3-2021 en EA 2021/466 que ordena la retira de la pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel en 24 horas; la Resolución del Ayuntamiento de Reocín de 19-3-2021 en EA 2021/466 que desestima la solicitud de licencia municipal para instalación de pérgola en la plaza Javier Irastorza de Puente San Miguel.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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