Sentencia Administrativo Nº 1420/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 419/2006 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01420/2009

SENTENCIA No 1420

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luís Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, uno de octubre de dos mil nueve .

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 419/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Olga. Romojaro Casado, en nombre y representación de Dña Flora que interviene también en nombre de la menor Tamara , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 23 de noviembre de 2005, posteriormente desestimada por resolución expresa y extemporánea de 14 de enero de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad. Y, como codemandada, la mercantil Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad y de la Compañía aseguradora contestan a la demanda, mediante escritos en el que suplican se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 1 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Romojaro Casado, en nombre y representación de Dña Flora que interviene también en nombre de su hija menor Tamara , impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 23 de noviembre de 2005, posteriormente desestimada por resolución expresa y extemporánea de 14 de enero de 2008 del Consejero de Sanidad.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) La Sra. Flora quedó embarazada cuando contaba con 38 años de edad, habiendo cumplido los 39 años cuando tuvo lugar el nacimiento de Tamara , la menor. El 22 de abril de 2004 presenta test de gestación positivo con fecha de última regla 22 de marzo de 2004, que en su primera cita ginecológica tiene un estado gestacional de 7 semanas y 3 días. En esta primera consulta el facultativo que le atiende acuerda la práctica de una ecografía obstétrica, la propia del primer trimestre de embarazo y se le informe sobre la posibilidad de realizarse amniocentesis genética entregándole el consentimiento informado con hoja informativa con las indicaciones y recomendaciones de la misma incluida la de ser mayor de 35 años.

b) El 2 de julio de 2004 tiene lugar la segunda consulta en ginecología, estando de 15 semanas y 2 días. Se realiza una exploración tocológica y auscultación fetal que es normal. Se le informa nuevamente sobre la decisión de hacerse la amniocentesis genética ya que debe hacerse como límite en la semana 16 de embarazo. El ofrecimiento es rechazado por la embarazada, obrando al folio 38 del expediente tal oposición, en que textualmente se lee que "aunque fuera un síndrome de Down no me haría una interrupción voluntaria del embarazo".

c) El 20 de agosto de 2004 se realiza nueva ecografía diagnóstica del segundo trimestre estando en la semana gestacional 22+1 (folio 56). Se le informa de que el feto carecía del antebrazo y mano izquierda y se le cita tres días después para nueva aclaración e información sin que la paciente tome ninguna actitud con respecto al feto por lo que embarazo prosigue. Se realizan nuevas ecografías en la 26ª semana + 4 días y 32+6 semanas.

d) El día 1 de enero de 2005 nació la niña ( Tamara ) por parto vaginal con anestesia epidural (firmado consentimiento informado) sin complicaciones. Al alta, se remite al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital del Niño Jesús para primera valoración de forma precoz.

e) El 23 de noviembre de 2005 se presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial que no es objeto de resolución en plazo por lo que el 20 de junio de 2006 se presenta el escrito de interposición de recurso jurisdiccional que ahora se resuelve.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en las razones que a continuación se exponen. Comienza esta parte por sosteniendo que no se le informó de que su embarazo era de alto riesgo y que el tratamiento recibido durante el embarazo fue el duna gestación normal olvidándose el Servicio de Ginecología del Hospital Severo Ochoa del protocolo para embarazos de alto riesgo. Añade que cuando por primera vez se le informó de alto riesgo que corría y de la ausencia parcial del brazo no podía optar por la interrupción voluntaria del embarazo por haber transcurrido el plazo. En cuanto a la cuantía económica que reclama incluye el daño moral a la madre y a la hija y, asimismo, valora los perjuicios que los defectos anatómicos podrían producir en Tamara a lo largo de su vida.

CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.

A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva

QUINTO.- A la vista de cuanto antecede se debe comenzar poniendo de manifiesto que la ausencia de consentimiento informado para la realización de las ecografías no supone infracción alguna pues el mismo no es necesario para ese tipo de actuaciones médicas. Sostiene la actora que no se le informó de que su embarazo es considerado de alto riesgo por los protocolos médicos. Sin embargo, lo cierto es desde un primer momento, como obra en el expediente se le brindó la posibilidad de someterse a una amniocentesis lo que necesariamente va unido a la explicación de los riesgos inherentes a su embarazo. Es más, este Tribunal no puede aceptar la existencia de mujeres, madres de tres hijos, que ignoren que los embarazos por personas superiores a los 35 años conllevan riesgos muy superiores al de gestantes más jóvenes pues ello pertenece al conocimiento vulgar de los integrantes de una sociedad desarrollada como es la española. Pero independientemente de lo que se acaba de decir, lo cierto es que el ofrecimiento de la prueba de la amniocentesis conlleva la explicación del riesgo del embarazo de una persona de 38 años de edad.

Se dice, asimismo, por la actora que perdió la posibilidad de abortar dado que cuando se le informó de la malformación del feto, ya habían transcurrido los plazos y que la malformación debió ser apreciada ya en la ecografía del primer trimestre. Tampoco se puede admitir el razonamiento expuesto pues no hubo pérdida de oportunidad alguna ya que en la primera visita se le ofreció la posibilidad de someterse a la prueba que podría haber detectado de manera precoz la malformación negándose la embarazada a someterse a la misma. Pues estaba resuelta a no interrumpir voluntariamente su embarazo (folio 38 del expediente. La malformación fue detectada cuando médicamente se pudo, dado el estado de la ciencia, como viene a afirmar tanto el perito judicial como el informe de la Inspección y se puede constatar en el expediente administrativo.

Se dice también por la recurrente que se le dio el tratamiento propio de un embarazo normal y no el más intenso del embarazo de alto riesgo. Pues bien, como recoge la inspección, a Dª Flora se le realizó un seguimiento correcto, teniendo en cuenta su edad, con visitas regladas durante todo el embarazo, realizándole controles de tensión, glucemia, hemograma, citologías, urocultivos, control de peso, serologías del primer trimestre y último trimestre como S. Agalactie y toxoplasma, grupo sanguíneo y RH. (folios 38-54) así como la suplementación con ácido fólico en el primer trimestre y hierro y calcio en el segundo y tercer trimestre, todo de acuerdo a los protocolos de seguimiento del embarazo normal, porque Dª Flora no tenía antecedentes de alto riesgo de malformaciones genéticas o enfermedades maternas de base, excepto la edad, que la hicieran estar necesitada de un seguimiento intensivo para controlar al feto o a ella misma. De hecho fue un embarazo normal, sin complicaciones, excepto la malformación del brazo izquierdo que tiene un carácter esporádico e imprevisible, siendo sólo posible detectarla en el 2° trimestre del embarazo mediante ecografía como así se hizo. Precisamente dada la edad y que la paciente comentó que tenía ocasionalmente cifras altas de tensión arterial por lo que se le envió a consultas de cardiología y oftalmología que descartaron patología a este nivel y desestimaron actitudes terapéuticas durante el embarazo.

A la paciente se le realizaron todos los métodos de diagnóstico prenatal disponibles en ese momento en el Hospital Severo Ochoa, y todos de acuerdo a los protocolos de la S.E.G.O. No es imprescindible realizarlos todos, ya que no aseguran al 100% la inexistencia de una malformación u anomalía fetal, y es variable su implantación dependiendo de la cobertura sanitaria del área (como ocurre con la determinación de los marcadores bioquímicos), pero sí se deben de realizar los fundamentales que son la amniocentesis y la ecografía de diagnóstico prenatal de alto nivel, que como en este caso fueron ofertados y en el caso de la ecografía llevados a cabo. A la paciente se le explicó que como era mayor de 35 años estaba dentro del grupo de riesgo de malformaciones y se le ofertó en dos ocasiones (primera y segunda consulta) la posibilidad de realizarse amniocentesis la cual rechazó "incluso aunque fuera un Down"). Esta prueba como hemos comentado hubiera descartado cromosomopatías o algunas anomalías estructurales como defecto del cierre del tubo neural por medición de niveles altos de alfa-fetoproteína o acetilcolinesterasa en líquido amniótico pero no malformaciones estructurales esporádicas como la falta de algún miembro, en este caso hemimelia, donde el diagnóstico es ecográfico a partir de la semana 17-18. A la paciente se le realiza la primera ecografía a las 12 semanas no detectándose ninguna anomalía y la segunda con una edad gestacional de 22 semanas más un día, y se detecta correctamente el defecto del brazo, por lo que no hay ningún error diagnóstico ni cualitativo ni en tiempo, ni, menos aún, un tratamiento generalista sin tener en cuenta la edad de la embarazada.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de Dña Flora , que interviene también en nombre de su hija menor Tamara , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 23 de noviembre de 2005, posteriormente desestimada por resolución expresa y extemporánea de 14 de enero de 2008, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.