Sentencia Administrativo Nº 1421/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 267/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01421/2008

APELACION Nº 267/2.008

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D_a. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a treinta de Mayo del año dos mil ocho.

VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el n_ 267/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, quien dijo actuar en nombre y representación de D. Cosme , contra el Auto dictado, con fecha 14 de Noviembre de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 513/2.007 contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que dirigió a la Delegación del Gobierno en Madrid en orden a que se declarase el archivo del Expediente de Expulsión por el Procedimiento Preferente que se le inició y notificó con fecha 28 de Octubre de 2.006. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 14 de Noviembre de 2.007, y en el Procedimiento Abreviado n_ 513/2.007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 11 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Se decreta el archivo de las presentes actuaciones con inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, en defensa de D. Cosme , contra la Delegación del Gobierno".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por el letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, quien dijo actuar en nombre y representación de D. Cosme , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 10 de Diciembre de 2.007, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 12 de Marzo de 2.008 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que no se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se se_aló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 28 de Mayo del a_o 2.008 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El Auto objeto de la presente apelación procedió a la inadmisión y archivo del recurso que se pretendía interponer contra la Administración del Estado, porque dictada providencia, con fecha 6 de Julio de 2.007, requiriendo a la parte actora, bajo apercibimiento de archivo, para que presentara poder notarial para pleitos otorgado a favor del letrado actuante o, en su defecto, otorgara poder "apud acta", la misma dejó transcurrir el plazo de diez días conferido sin subsanar los defectos advertidos de tal suerte que, por mor de lo dispuesto en el artículo 56.2 de la citada Ley 29/1.998 , puesto en relación con el artículo 45.3 del propio Cuerpo Legal, la consecuencia de tal omisión era el archivo acordado. Conviene recordar, en consecuencia, que los artículos 45.3 y 56.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 1.998 obligan a los Juzgados y a las Salas de lo Contencioso-Administrativo a verificar la validez o adecuada constitución de la relación jurídico-procesal, es decir a comprobar que se reúnen todos los requisitos precisos para ello, otorgando a los mismos la potestad de, caso de que consideren se ha omitido alguno de los mismos, requieran a las partes de subsanación en un plazo de diez días obligando, si tal subsanación no se produce, al archivo de las actuaciones correspondientes. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa la Juzgadora de Instancia apreció inicialmente y de oficio, tal y como le obligaban los preceptos rese_ados, defectos subsanables en el proceso que pretendía iniciarse a instancias de la hoy apelante, siendo lo cierto que los mismos no se subsanaron, no subsanación que se erige en la verdadera causa del archivo cuestionado. Analicemos, en consecuencia, si el defecto apreciado era realmente existente.

SEGUNDO: Para una adecuada resolución de la controversia descrita en el Fundamento precedente no resultaría ocioso recordar algunas cuestiones, sobradamente conocidas por su propia esencialidad, pero que nos serán útiles a dichos efectos. Y así, es menester poner de manifiesto, ya de entrada, que cuando se acude a los Organos Jurisdiccionales Contencioso- Administrativos en demanda de la tutela judicial de un determinado derecho, cualquiera que éste sea, es al afectado por la concreta resolución que se recurre o impugna a quien compete el decidir aquella concreta actuación, es decir el acudir a los Tribunales. Por tanto debe ser él quien ha de instar, en su caso, le sea reconocido el beneficio de la justicia gratuita, pues sólo él puede ser el destinatario de tal beneficio o derecho si se quiere, (véase en este sentido artículo 12 de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ). Por otra parte, no cabe olvidar que la representación ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en el curso de un proceso debe conferirse preceptivamente a un Procurador o a un Abogado, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 23.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y a cuyo tenor: "En sus actuaciones ante los órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será éste a quien se notifiquen las actuaciones". El precepto transcrito ciertamente faculta a la parte actora ante un órgano unipersonal en esta Jurisdicción a acudir al proceso representada y defendida simultáneamente por Letrado, pero no faculta a entender que cuando se acude al mismo sólo con asistencia Letrada deba entenderse, sin más, que tal Letrado tiene conferida la representación correspondiente, en otras palabras, no cabe interpretar del precepto transcrito que ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pueda actuarse en nombre de otra persona si previamente no consta conferido un previo mandato para ello. En este estadio de la argumentación debe ponerse de manifiesto que la representación sólo puede otorgarse, en el ámbito en el que nos encontramos, mediante una declaración de voluntad efectuada en un Poder Notarial o bien ante el Secretario Judicial, "apud acta". No puede confundirse, en ningún caso, el que sea posible que un Abogado pueda ser destinatario de la representación en un proceso, circunstancia que prevé expresamente el Estatuto General de la Abogacía, con la circunstancia de que, en el caso que nos ocupa, no consta en modo alguno que haya existido declaración de voluntad de la parte recurrente para que el Abogado actuante en el proceso asuma su representación.

TERCERO: Aunque lo argumentado en el Fundamento precedente sería suficiente para desestimar el recurso que nos ocupa, no estaría mal se_alar, a mayor abundamiento, que la designación de Letrado del turno de oficio no exime, en ningún caso, de la necesidad de ostentar la correspondiente representación para acudir al proceso, representación que puede ser asumida por un Procurador o, ciertamente, por el propio Letrado designado de oficio, siempre que dicho apoderamiento conste fehacientemente, es decir mediante la presentación del correspondiente poder notarial o mediante la comparecencia del recurrente en la sede Jurisdiccional otorgando tal representación "apud acta". Cuando no existe esta representación en la forma indicada siempre existe la posibilidad de que el propio recurrente firme todos y cada uno de los escritos que presente en el proceso y acuda personalmente a todas cuantas actuaciones tal presencia personal sea necesaria. Ciertamente la omisión de cualquiera de estos requisitos, o de su acreditación, es claramente subsanable pero ocurre, sin embargo, que en el caso de autos tal subsanación no se produjo, y ello pese al requerimiento expreso que a dichos efectos se evacuó, de tal suerte que el hoy apelante cuando, con conocimiento y voluntad, no evacuó el requerimiento de que fue objeto era plenamente consciente de que ese modo de proceder abocaría al archivo el recurso que pretendía interponer, circunstancia que impide ahora alegar una supuesta indefensión cuando, como habremos de convenir, fue la propia actuación consciente del apelante la que motivó el resultado final acaecido. Por otra parte, y frente a lo que se alega respecto a lo dispuesto en la modificación de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , llevada a cabo por la Ley 16/2.005, de 18 de Julio, en concreto en su artículo 2 e), cabe decir que la actuación del letrado hoy recurrente data de su asesoramiento al Sr. Cosme en vía administrativa con fecha 28 de Octubre de 2.006, habiéndose llevado a cabo una designación de oficio por el Colegio de Abogados en su favor. No consta en modo alguno que, a raíz del requerimiento llevado a cabo por providencia de 6 de Julio de 2.007, el Sr. Cosme instara en algún momento le fuera reconocido el beneficio de la justicia gratuita con el nombramiento de Procurador que le representara, solicitud que, como dijimos, sólo él podía llevar a cabo, (estimamos que no concurren en el caso analizado los tasados supuestos a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), en la medida precisamente en que el mismo es el único destinatario de tal beneficio o derecho si se quiere. Pues bien, ante este hecho incuestionable estimamos que la solución adoptada por la Juzgadora de Instancia es conforme a derecho.

CUARTO: Ninguna conclusión favorable a la tesis sostenida por la parte apelante se deriva, por otra parte, del hecho de que otros pronunciamientos Jurisdiccionales han resuelto de manera diferente a como lo hace el Auto apelado, (en concreto la Sentencia dictada por la Sección Segunda de esta propia Sala en la apelación n_ 32/2.005 tramitada ante la misma). Y ninguna conclusión favorable se deriva de este hecho, decimos, en primer lugar porque la Sentencia a la que se ha aludido no ha sido dictada por esta Sección, resultando que la misma, para la que expresamos nuestro mayor respeto, no nos vincula, (al igual que a las otras siete Secciones restantes de este Tribunal que han resuelto, ante casos como el que nos ocupa, en la misma línea sostenida por esta resolución) pues, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 146/1.990 , exigir la vinculación de los Tribunales, Secciones en este caso, no a sus propias decisiones, sino a las de otros, atentaría al principio de independencia judicial. Recuérdese, en cualquier caso, que incluso nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado en Sentencias de 20 de Diciembre de 1.985, 10 de Diciembre de 1.990 y 30 de Septiembre de 1.991 , que las decisiones discrepantes entre órganos juzgadores sobre supuestos jurídicamente iguales deparará una distinta aplicación de la Ley a causa de interpretaciones también diversas, pero que no pueden calificarse de discriminatorias; ni tan siquiera la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por un mismo Organo aboca, en todo caso, a considerar que se infrinja el principio de igualdad, pues la discriminación no se produciría cuando resulte patente que la diferencia de trato se fundamenta en un efectivo cambio de criterio. Por otra parte, no podemos olvidarlo, la tesis sostenida en la instancia también ha sido coincidente, no sólo con lo sostenido por esta Sección, sino con lo resuelto por otras siete Secciones de esta propia Sala y Tribunal. Es por todo ello, en definitiva, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, quien dijo actuar en nombre y representación de D. Cosme , contra el Auto dictado, con fecha 14 de Noviembre de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 513/2.007 el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.